BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I X ZR 162/13 Verkündet am: 26. Juni 2014 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle i n dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 60 Abs. 1 Satz 1 Der Insol venzverwalter kann aus der ihn gegenüber den Insolvenzgläubigern und dem Schuldner treffenden Vermögenserhaltungspflicht gehalten sein, bis zur endgü l- tigen Verteilung der Masse nicht benötigte Gelder nicht nur sicher, sondern auch zinsgünstig anzulegen. B GH, Urteil vom 26. Juni 2014 - IX ZR 162/13 - OLG Celle LG Verden - - 2 Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche V erhandlung vom 13. März 2014 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Kayser, die Ric h- ter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 4. Juli 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neu en Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war Inhaber eines Vermessungsbüros. Er beantragte, das Insolvenzverfahren über sein Vermögen zu eröffnen. Hierauf wurd e der Bekla g- te am 29. Januar 2008 zum Sachverständigen und am 6. Februar 2008 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens a m 1. März 2008 wurde er zum Insolvenzverwalter be rufen . Während des V erfahrens legte der Beklagte das zur Insolvenzmasse gehörende Geld - Beträge zwischen 18.745,04 - auf ein Giro - Anderkonto bei einem Kreditinstitut an und erzielte dort einen Zinssatz von 1 - - 3 0,25 v.H. jährlich. Am 26. März 2011 wurde das Inso lvenzverfahren mit Z u- stimmung der Gläubiger eingestellt. Zu diesem Zeitpunkt wies die Insolven z- . Hier von zahlte der Beklagte an den Klä ger 34.088,88 . Nachdem mit Beschluss des Landgerichts vom 18. O k- tober 2011 di überwies der Beklagte an den Kläger am 21. Dezember 2011 restliche 21.95 . Der Kläger meint, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil dieser die in der Masse befindlic hen Gelder nicht zinsgünstig er angelegt habe. In den Tatsacheninstanzen hat er ferner geltend gemacht, der Beklagte schulde ihm hinsichtlich d e r mit dem auf die Einstellung des Insolvenzverfahrens folgenden Ta g. Das Landgericht hat dem Kläger Verzugszinsen für die letzten zwei M o- nate vor Auszahlung des R est betrages von a- ge wegen des entgangenen Zinsgewinns abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ein en (weitergehenden) Zahlungsverzug des Beklagten abgelehnt, aber einen Schadensersatzanspruch wegen einer zins un günstigen Anlage der in der Masse befindlichen Gelder angenommen, und zwar sowohl für die Dauer des Insolvenzverfahrens als auch für die sich an schließende Zeit bis zum Eintritt des vom Landgericht angenommenen Za h- lungsverzugs. Der Höhe nach hat es den Schadensersatzanspruch beschränkt, weil von einem Zinsertrag Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag abzufü h- ren gewesen seien. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der B e- klagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Anschlussrevis i- 2 3 4 - - 4 on wendet sich gegen den vom Berufungsgericht vorgenommenen Abzug von Kapitalertragsteuer und So lidaritätszuschlag . E ntscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlussrevision ha ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen U rteils und zur Zurück ver weisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe schu ldhaft seine Pflicht verletzt , das Schuldnervermögen zinsgünstiger als auf einem mit 0,25 v.H. verzinslichen Girokonto anzulegen. Der Insolvenzverwalter sei sowohl gegenüber den Gläubigern als auch dem Schuldner verpflichtet, die Haftung s- masse zu erhalten und einer Verminderung entgegenzuwirken. Stehe fest, dass ein nennenswerter Betrag für die weitere Verwaltung bis zur endgültigen Verte i- lung der Masse nicht benötigt werde, sei der Verwalter gehalten, das Vermögen zwar sicher, aber möglichst zinsgünstig an zulegen. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der über die Summe des Schuldnervermögens von Anfang an für die laufende Verwaltung nicht benötigt worden sei. Zu Beginn des Verfahrens habe daher ein Betrag von über 38.00 0 Durch Belassen des frei verfügbaren Vermögens auf einem lediglich mit 0,25 v.H. verzinslichen Girokonto habe der Beklagte pflichtwidrig gehandelt, zumal zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung der durchschnittliche Zinssatz für 5 6 - - 5 Tagesgelder mehr als das Zehnfache - nämlich 3,82 v.H. - betragen habe. Bei ordnungsgemäßer Geldanlage hätte während des laufenden Insolvenzverfa h- müsse der vom Beklagten tatsächlich gezogene Zinsertrag Kapitalertragsteuer und S olidaritätszuschlag in Abzug gebracht werd en. Damit Hinsichtlich d e r im Dezember 2011 an den Kläger ausgekehrten 21.951,88 den Beteiligten des Insolvenzverfahrens Einvernehmen bestanden habe, dass der Betrag bis zur end gültigen Kl ärung der Höhe der Verwalterv ergütung z u- rückgehalt en werden könne . D em Klä ger stehe allerdings entgange ner Zinsg e- winn auch f ür die Zeit nach Einstellung des Insolvenzverfahrens bis zu dem vom Landgericht angenommenen Verzugsbe ginn in Höhe von weiteren 171,51 zu . II. Diese Ausführungen halten rech tlicher Prüfung nicht stand. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsg e- richts, der Beklagte hätte die in Rede stehenden Gelder zinsgünstiger anlegen müssen. 1. Für den Zeitraum des laufenden Insolvenzverfahr ens hat es allerdings zutreffend einen Anspruch aus § 60 Abs. 1 InsO in Erwägung gezogen. 7 8 9 - - 6 a) Der Insolvenzverwalter ist einem Beteiligten nach § 60 Abs. 1 InsO zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er diesem gegenüber wahrzunehmende insolvenzspezifis che Pflichten schuldhaft verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 10. D e- zember 2009 - IX ZR 220/08, WM 2010, 364 Rn. 9; vom 16. September 2010 - IX ZR 121/09, ZIP 2010, 2164 Rn. 18; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 1 89, 2 9 9 Rn. 29). Auch der Schuldner ist Betei ligter im Sinne dieser Besti m- mung (BGH, Urteil vom 22. Januar 1985 - VI ZR 131/83, ZIP 1985, 423, 425 zur KO; vom 10. Juli 2008 - IX ZR 118/07, ZIP 2008, 1685 Rn. 11; MünchKomm - InsO/Brandes/Schoppmeyer, 3. Aufl., § 60 Rn. 65; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Auf l., § 60 Rn. 47). Insolvenzspezifisch ist der Verwalter unter anderem dazu verpflichtet , das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu bewahren und ordnungsg e- mäß zu verwalten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1985, aaO; MünchKomm - InsO/Brandes/Schoppmey er, aaO Rn. 15, 65). Vom Schutzbereich dieser Pflicht sind nicht nur die Gläubiger erfasst, sie ist auch gegen über dem Schul d- ner zu beach ten . Dieser hat ein rechtlich geschütztes Interesse daran, den U m- fang seiner Nachhaftung gemäß § 201 Abs. 1 InsO gering zu halten oder einen Überschuss zu erzielen ( vgl. HK - InsO/Lohmann, 7 . Aufl., § 60 Rn. 17; Uhle n- bruck/Sinz, aaO; Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 60 Rn. 34). b) Zur Beantwortung der Frage, o b und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Insol venzverwalter aufgrund seiner Masse verwaltung s- pflicht zur zinsgünstigen Anlage von zur Insolvenzmasse gehörenden Geldern gehalten ist, hat te der Se nat bisher keine Gelegenheit. Die Pflicht besteht n ach Maßgabe der nachfolgenden Ausführung en . 10 11 12 - - 7 aa) Zur Anlage fähige Gelder können entweder ursprünglich in der Ma s- se vorhanden sein oder durch den Erwerb von Neuvermögen zu dieser gela n- gen . D urch Verwertungshandlungen im Sinne des § 159 Ins O kann sonstiges Vermögen des Schuldners in Gel d umgewandelt werden . A usdrücklich geregelt ist eine ( originäre ) Pflicht des Insolvenzverwalters zur zinsgünstigen Anlage solcher Gelder in der Insolvenzordnung nicht. Re chtliche Vorgaben fin den sich weder in den Vorschriften über die Sicherung der Insolvenzmasse (§§ 148 ff InsO ) noch in den jenigen über deren Verwertung (§§ 156 ff In sO). § 149 Abs. 1 Satz 1 InsO ordnet lediglich an, der Gläubigerausschuss könne für den Inso l- venzverwalter bind end (vgl. Schmidt/Jungmann, aaO § 149 Rn. 4 ; HK - InsO/ Depré, aaO § 149 Rn. 1; Lind in Ahr ens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 149 Rn. 1 ) bestimmen , bei welcher Stelle und zu welchen Bedingungen Geld angelegt wer den soll. Ist kein Gläubigerausschuss bestellt oder hat dieser noch keinen Beschluss gefasst, so kan n das Insolvenzgericht E nts prechendes a n- ordnen (§ 149 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Gläubigerversammlung kann abwe i- chende Regelungen beschließen (§ 149 Abs. 2 InsO). Mit der Regelung des § 149 InsO hat sich der Gesetzgeber nicht gegen eine eigene Pflicht des Insolvenzverwalter s zur zinsgünstigen Anla ge ausg e- sprochen . Dies zeigt die Gesetzgebungsgeschichte. § 168 Abs. 1 Satz 1 des Regierungsentwurf s sah vor, dass der Insolvenzverwalter Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten zu hinterlegen oder anzulegen habe, wenn der Gläubige r- ausschuss dies beschließe . Nach Absatz 1 Satz 2 der Vorschrift sollte der Gläubigerausschuss zusätzlich bestimmen können, bei welcher Stelle und zu welchen Bedingungen hinte rlegt oder angelegt werde ( BT - Drucks. 12/2443 S. 36). Der Entwurf wollte die verschiedenen Vo rschriften der Konkursordnung über die Hinterlegung und die Anlage von Geld, Wertpapieren und Kostbarke i- ten (§ 129 Abs. 2, § 132 Abs. 1, § 137 KO) ohne wesentliche inhaltliche Änd e- 13 14 - - 8 rungen zu einer Vorschrift zusam menfassen (BT - Drucks. 12/2443 S. 171). Die B eschlussempfehlung des Rechtsausschusses lautete , Absatz 1 Satz 1 zu streichen und es bei der - redaktionell angepassten - Kann - Bestimmung von Absatz 1 Satz 2 zu belassen (BT - Drucks. 12/7302 S. 63). Durch die Än derung sollte klargestellt werden, dass die A nlage und Verwahrung von Geld und Wer t- sachen grundsätzlich dem Insolvenzverwalter oblägen und er dafür die Veran t- wortung trage. Dem Gläubigerausschuss sollte lediglich die Befugnis zuko m- men, auf den Handlungs - und Verantwortungsbereich des Verwalters Einfl uss zu nehmen (BT - Drucks. 12/7302 S. 174). § 149 Abs. 1 InsO entspricht der Fa s- sung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses. Ohne eine Beschlussfassung nach § 149 InsO ist der Insolvenz verwalter demnach selbst für die Anlage von zur Insolvenzmas se gehörenden Gel dern verantwortlich ; die Anlage hat zinsgünstig zu erfolgen (vgl. Desch/Nachtmann, EWiR 2013, 209, 2 10; Uhlenbruck, aaO § 149 Rn. 3; Lind in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, aaO Rn. 3 ; Beck/Depré/Zuleger/Wegmann, Praxis der Insolvenz, 2. Aufl ., § 26 Rn. 52 ; ferner KG, NZI 2002, 497 f zu § 8 Abs. 2 GesO) . Dies ergibt sich aus der in § 148 Abs. 1 InsO geregelten Pflicht, das zur Insolven z- masse gehörende Vermögen zu verwalten , und gilt gleich ermaßen für u r- sprün g lich vorhandene, neuerworbene und d urch Verwertungshandlungen g e- mäß § 159 InsO zur Masse gelange nde Gelder. bb) Die Pflicht zur zinsgünstigen Anlage hat sich am gesetzlichen Leitbild des ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters auszurichten . Dieses Leitbild ist angelehnt an die handels - und gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltsa n- forderungen (§ 347 Abs. 1 HGB, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 34 Abs. 1 Satz 1 GenG, § 43 Abs. 1 GmbHG). Diese Anforderungen können allerdings nicht u n- verändert auf den Insolvenzverwalter übertragen werden. Vielmehr sind die B e- 15 16 - - 9 sonderheiten zu beachten, die sich aus den Aufgaben des Insolvenzverwalters und aus den Umständen ergeben, unter d enen er seine Tätigkeit ausübt. In a l- ler Regel wird der Insolvenzverwal ter unter erheblich ungünstigeren Bedingu n- gen täti g als die Normad ressaten der genannten handels - und gesellschaft s- rechtlichen Vorschriften (vgl. BT - Drucks 12/2443 S. 129). (1) Danach ist der Verwalter nicht schon mit der Amtsübernahme zur zinsgünstigen Anlage vorhandener Geld er verpflichtet . Ihm ist eine Einarbe i- tungszeit zuzugestehen, deren Dauer sich nach der Art und dem Umfang des jeweiligen Insolvenzverfahrens richtet, regelmäßig aber nicht länger als sechs Wochen b eträgt. Nach dieser Zeit wird der Insolvenzverwalter einen Überblick über die zur Masse gehörenden Gelder gewonnen haben und beurteilen kö n- nen , ob und in welchem Umfang sie für eine zinsgünstige Anlage zur Verfügung stehen. Im Regelfall beginnt die Einarbei tungszeit schon mit der Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter . Uner heblich ist, we lche Entscheidungsbefugni s- se diesem zukommen. Ker naufgabe eines jeden, auch des mitbestimmenden oder mit keiner Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis ausgestatteten vorläuf i- gen Insolvenzverwalters ist die Überwachung des Schuldners. Aus dem Zw eck der Überwachungspflicht folgt ohne weiteres, dass jedem vorläufigen Inso l- venzverwalter ungeachtet einer spezifischen gerichtlichen Pflichtenzuweisung bereits kraft seiner Funktion als originäre Pflicht die Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens obliegt (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10 , BGHZ 189, 299 Rn. 49 mwN). Die Erfüllung dieser Pflicht setzt zwingend v o- raus, dass sich der vorläufige Verwalter einen Überblick über das Vermögen des Schuldners verschafft. Dabei werden zur Masse ge hö rende Gelder und 17 18 - - 10 deren Verfügbarkeit für eine zinsgünstig e Anlage ebenso offenbar wie im Falle der endgültigen Verwaltung. In Betracht zu ziehen ist, dass dem (späteren) Insolvenzverwalter die zur zinsgünstigen Anlage zur Verfügung stehenden Gelder b ereits früher zur Kenntnis gelangen und sich eine Anlagepflicht deshalb schon vor Ablauf von sechs Wochen, gerechnet ab der Bestellung zum (vorläufigen) Insolvenzverwa l- ter ergibt. Dies wird - abgesehen von Sachverhalten leicht feststellbarer übe r- schüssiger Mittel - etwa d ann anzunehmen sein , wenn der Insolvenzverwalter bereits als Sachverständiger im Insolvenzeröff nungsverfahren tätig war . Da dem Sachverständigen nicht die Sicherung und Erhaltung des Schuldnerve r- mögens obliegt und ihm auch nicht die in § 22 Abs. 3 InsO geregelten Befu g- nisse zukommen, be darf es dann aber näheren Vortrags des insoweit darl e- gungs - und beweisbelasteten Anspruchstel lers, wann und wodurch die Kenntnis erlangt worden sein soll . A ndererseits kann der Insolvenzverwalter den durch Bes tellung zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter und Zeitablauf vermittelten A n- schein durch die Darlegung und erforderlichenfalls den Beweis außergewöhnl i- cher Umstände entkräften. (2) Zur Masse gehörende Gelder stehen für eine zinsgünstige Anlage zur Verf ügung, wenn sie voraussichtlich über einen längeren Zeitraum für das la u- fende Insolvenzverfahren nicht benötigt werden. Es muss sich gemessen an der Größe des Insolvenzverfahrens um erhebliche Mittel handeln. Bei der Beu r- teilung, ob Gelder für das laufende Insolvenzverfahren benötigt werden, kommt dem Verwalter ein mit der Vielschichtigkeit des Verfahrens zunehmender Spie l- raum zu. 19 20 - - 11 Für die nähere Bestimmung des Zeitraum s ist die Wechselbeziehung zwischen der Men ge des vorhandenen Gel des und der Anlaged auer in den Blick zu nehmen. D er gleiche Zinsertrag kann mit einer größeren Geldmenge in kür zerer Zeit erwirtschaftet werden. Maßstab ist, ob eine - auch kurzfristige Anlage aus kaufmännischer Sicht angezeigt erscheint . Dies kann bei einem ganz erheblich en Geldbetrag schon für einen kurzen Anlagezeitraum von T a- gen oder Wochen der Fall sein. Regelmäßig werden die Gelder jedoch für ein i- ge Monat e zur Verfügung stehen müssen. Auch dann besteht allerdings keine Anlagepflicht, wenn der im voraussehbaren Anlagez eitraum zu er zielende E r- trag bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den mit der Anlage verbunde ne n Auf wand nicht zu rechtfertigen vermag . (3 ) Für die vor zu nehmende Wirtschaftlichkeits betrachtung ist im Regelfall auf die Zinserträge abzustellen , die b ei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitut auf einem sogenannten Tagesgeldkon to zu erzielen sind. Es muss sich mithin um ei n Konto mit täglich fälligen Geldern handeln , das mit keiner girovertraglichen Abrede verknüpft ist, und deshalb nicht dem Zahlung s- verkehr, sondern Anlagezwecken dient (vgl. Schürmann in Sc himansky/Bunte/ Lwowski , Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 70 Rn. 2). Das Kontoguthaben muss durch ein Einlagensicherungssystem gedeckt und mindestens telefonisch verfügbar sein. G rundsätzlich kann dem Insolvenzverwalter nicht angesonnen werden, darüber hinaus - etwa durch Nutzung des Internets - besonders günst i- ge Angebote zu ermitteln und wahrzunehmen. Regelmäßig darf er bestehende eigene Geschäftsbeziehungen zu entsprechenden Kre ditinstituten nutzen oder solche des Schuldners. Nur wenn dort im Vergleich zu anderen, die vorstehe n- den Anforderungen erfüllenden Kreditinstituten ungewöhnlich schlechte Bedi n- gungen angeboten werden, ist der Insolvenzverwalter gehalten, sich an ein a n- 21 22 - - 12 dere s Unternehmen zu wenden . Der hier bei zu erzielende Mehrertrag muss jedoch den mit der Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung verbundenen Mehraufwand aus kaufmännischer Sicht vertretbar erscheinen lassen. (4) Eine einmal begründet e Anlagepflicht kan n auch wieder entfallen . Dies kommt in Betracht, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen und voraussichtlich während der nächsten Monate auch nicht meh r eintreten. Ma ß- geblich ist mithin auch für den Fortbestand der Anlagepflicht , ob der mit der g e- so nderten Anlage verbundene Aufwand unter Berücksichtigung des zu erzi e- lende n Mehrertrag s wirtschaftlich sinnvoll ist . c) Da schon d ie Frage der Pflicht widrigkeit nach de m Leitbild des o r- dentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters zu beantworten und dessen Sorgfalt zugleich Maß stab für das nach § 60 Abs. 1 InsO erforderliche Ve r- schulden ist (vgl. Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 60 Rn. 36) , folgt aus einer objektiven P flichtverletzung der Fahrlässigkeitsvorwurf. Weder in der Rech t- sprechung noch im Schrifttum wird die A uffassung vertreten, der Insolvenzve r- walter müsse ihm zumutbare Anstrengungen nicht unternehmen, um für die Masse einen Zinsgewinn zu erwirtschaften. Entgegen der Ansicht der Revision ist deshalb d ie Frage der Pflicht zur zins günsti gen Anlage nicht derart zweife l- haft, dass ein Verschulden ausscheiden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 191/93, NJW 1994, 2286, 2287; HK - InsO/Lohmann, 7 . Aufl., § 60 Rn. 31; MünchKomm - InsO/Bra ndes/Schoppmeyer, 3. Aufl., § 60 Rn. 92; Uhle n- br uck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 60 Rn. 96). d) Nach diesen Grundsätzen tragen die vom Berufungsgericht getroff e- nen Feststellungen die Verurteilung des Beklagten mit Blick auf das laufende Insolvenzverfahren nicht. 23 24 25 - - 13 aa) Die Vorinstanz hat die Schad ensersatzpflicht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einsetzen lassen. Zu diesem Zeitpunkt waren seit der B e- stellung des Beklagten zum vo rläufigen Insolvenzverwalter e t was mehr als drei Wochen vergangen. Tatsachen, die einen derart frühen Beginn der Schaden s- ersatzpflic ht rechtfertigen könnten, hat da s Berufungsgericht nicht festgestellt. bb) Hinsichtlich der die Pflicht zur zinsgünstigen Anlage begrü n denden freie n Mittel hat das Berufungsgericht mit Recht erkannt, dass es sich um einen erheblich en Geldbetrag handeln und dem zu erwartenden Zinsertrag eine ma ß- gebliche Bedeutung zukommen muss . Für d en Zinsertrag hat es allerdings a uf einen Durchschnittszinssatz abgestellt, dessen Berech nung es nicht hinre i- chend dargelegt hat und der einer revisionsr echtlichen Überprüfung deshalb nicht zugänglich ist. Es kann insbesondere nicht geprüft werden, ob in den Durchschnittszinssatz Angebote eingeflossen sind , auf die der Insolvenzverwa l- ter nach den v orstehend dargelegten Grundsätz en nicht zurück greifen muss und die deshalb nich t herangezogen werden können. cc) Bezüglich d e r Höhe der zur Anlage zur Verfügung stehenden Gelder h at das Berufungsgeri cht festgestellt , der über d e n Betrag n- ausgehende Teil des Schuldnervermögens sei von Beginn an für die laufende Verwal tung nicht benötigt worden . Es ist deshalb d avon ausgegangen, dass bei Eröffnung eine gewinnbringende Anlage zur Verfügung ge standen habe . Unter Berüc k- sichtigung der ma ßgeblichen Sicht ex ante hält dies rechtlicher Prüfung stand. Zwar haben sich rückblickend die anfänglich überschießend vorhandenen 38.460,61 verringert und wurden bis einschließlich Se p- tember 2009 wieder holt angetastet . Dies muss jedoc h nicht vorhersehbar g e- 26 27 28 - - 14 wesen sein. Auch aus der Sicht ex post st anden im Übrigen für einen Zeitr aum ur Ver fügung. Vorbehaltlich der vom Berufungsgericht erneut vorzunehmenden Wirtsch aftlichkeit sprüfung dürfte es sich auch dabei um einen erheblichen B e- trag handeln , der deutlich länger als nur einige Monate zur Verfügung ge sta n- d en hat . In diesen Zeitraum dürfte auch der unter Berücksichtigung der Eina r- beitungszeit neu zu bestimmende Beg inn einer möglichen Anlagepflicht fallen. dd) Mit Blick auf den Fortbestand der Anlagepflicht während der Dauer des laufenden Insolvenzverfahrens hat das Berufungsgericht für einen Zeitraum Für sich g e- nommen rechtfertigt dies die An nahme einer fortbestehenden Anlagepflicht nicht. Gesondert e Feststellungen zur weiterhin anzunehmenden Wirtschaftlic h- keit hat das Berufungsge richt nicht getroffen . D ass die Anlage absehbar wä h- rend der nächsten Monate erneut ertragreich geworden wär e, hat e s ebenfalls nicht festgestellt. 2. F ür die Zeit nach Eins tellung des Insolvenzverfahrens hat das ang e- foch tene U rteil gleichfalls keinen Bestand. Zutreffend ist allerdings das Ber u- fungsgericht davon ausgegangen, dass auch insoweit ein Schadensersatza n- s pruch aus § 60 Abs. 1 InsO in Betracht kommen kann. Vergütungsansprüche des Insolvenzverwalters zählen zu den streitigen Masseansprüchen, für die nach § 214 Abs. 3 InsO Sicherheit zu leisten ist, wenn das Verfahren, wie hier, nach § 213 InsO eingeste llt wird (vgl. HK - InsO/ Landfermann, 7 . Aufl., § 214 Rn. 5 ; Uhlenbruck/Ries, InsO, 13. Aufl., § 214 Rn. 10; MünchKomm - InsO/Hefermehl, 3. Aufl., § 214 Rn. 12) . Im Streitfall ist wegen des streitigen Vergütungsanspruchs des Beklagten eine Sicherheitslei s- 29 30 31 - - 15 tung nach §§ 232 ff BGB nic ht erfolgt. Stattdessen hat der Beklagte im Einve r- ständnis mit dem Kläger die für die Befriedigung des behaupteten Vergütung s- anspruchs erforderlichen Geldmittel weiterhin selbst verwahrt. In einem solchen Fall trifft den Insolvenzverwalter die aus seinem A mt nachwirkende Pflicht, die zinsgünstige Anlage der Gelder über den Zeitpunkt der Beendigung seines A m- tes hinaus bis zur Klärung der Berechtigung des Vergütungsanspruchs fortz u- führen. Auch für diesen Zeitraum hat das Berufungsgericht deshalb die erfo r- de r l ichen Feststellungen unter Berücksichtigung der ausgeführten Maßstäbe zu treffen . III. D ie Anschlussrevision hat ebenfalls Erfolg. Mit der Kürzung des Sch a- densersatz an spruch s um Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag hat das Berufungsge richt eine Überraschungsentscheidung getroffen und dabei die Steuerpflichtigkeit der zuerkannten Schadensersatzleistung nicht berücksichtigt. 1 . Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abste llen, mit dem auch ein gewi s- senhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine Rechtsau f- fassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellun g- nahme zu eröffnen. Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 - II ZR 212/10, WM 2012, 1771 Rn. 6 ; vom 16. Ma i 2013 - VII ZR 63/11, NJW - RR 2013, 969 32 33 - - 16 Rn. 7 ff; vom 23. Oktober 2013 - IV ZR 122/13, VersR 2014, 398 Rn. 5; BVerfGE 84, 188, 189 f). Die Kürzung des Schadensersatzanspruchs um Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag ist ein rechtlicher Gesicht spunkt, der vor Erlass des Ber u- fungsurteils im Verfahren nicht erörtert wurde. Insbesondere ist ein entspr e- chender Hinweis des Berufungsgerichts nicht aktenkundig. Wäre ein Hinweis erfolgt , hätte der Kläger seinen Vortrag im Revisionsverfahren zur fehlende n B erücksichtigung des Sparer - Pauschbetrags schon in der Berufungsinstanz halten können , notfalls im Wege eines gemäß § 139 Abs. 5 ZPO nachgebrac h- ten Schriftsatzes. Von seinem Rechtsstandpunkt aus hätte das Beru fungsg e- richt unter Beacht ung des Sparer - Pausc hbetrags anders entscheiden müssen. Gleiches gilt für die Berechnung des Solidaritätszuschlags, dessen Beme s- sungsgrundlage die zu erhebende Steuer ist, nicht die steuerpflichtige n Ein kün f- te (§ 3 SolzG). 2. D er Rechtsstandpunkt des Berufungsge richts lä sst unberücksichtigt, dass auch die dem Kläger zuerkannte Schadensersatzleistung steuerpflichtig ist (§ 24 Nr. 1 Buchst. a EStG). Der entgangene Zinsgewinn kann deshalb grun d- sätzlich oh ne Steuerabzug berechnet werden, weil der auf den Schaden anr e- chenbare Steuervor teil durch die Steuerpflicht der Schadensersatzleistung au s- geglichen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 138; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 116; vom 10. Februar 1987 - VI ZR 17/86, NJW 198 7, 1814, 1815). Eine nähere B e- trachtung ist nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervor teile bestehen, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben (vgl. BGH , Urteil vom 31. Mai 20 10 34 35 - - 17 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 45; vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9). IV. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandl ung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 19.12.2012 - 7 O 165/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 04.07.2013 - 16 U 13/13 - 36
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