BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 163/09 Verk374ndet am: 22. April 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 2 Satz 1, 247 144 Abs. 2 Satz 2; BGB 247 818 Abs. 3 a) Der aus der Anfechtung der Auszahlung von Scheingewinnen resultierende R374ck-gew344hranspruch des Insolvenzverwalters ist nicht mit den als Einlage des Anle-gers erbrachten Zahlungen zu saldieren (Fortf374hrung von BGHZ 179, 137). b) Hat der Anfechtungsgegner aufgrund der Auszahlung von Scheingewinnen blei-bende steuerliche Belastungen zu tragen, so kann er sich insoweit auf den Ein-wand der Entreicherung berufen. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 163/09 - OLG M374nchen LG Landshut - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Vill, Dr. Pape und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 4. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. M344rz 2005 am 1. Juli 2005 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der P. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot ihren Kunden die M366g-lichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgesch344ften teilzunehmen. Sie warb mit j344hrlich erzielbaren Renditen zwischen 8,7 vom Hundert und 14,07 vom Hundert. Der Beklagte erkl344rte am 26. Februar 1996 seinen Beitritt zu der Anlegergemeinschaft. Tats344chlich erlitt die Schuldnerin im Zeitraum der Beteili-gung des Beklagten Verluste. Um diese zu verschleiern, leitete sie den Anle-gern Kontoausz374ge zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Gelder der Anleger wurden nur zu einem geringen Teil und sp344ter 374ber- 1 - 3 - haupt nicht mehr in Termingesch344ften angelegt. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" f374r Aus- und R374ckzahlungen an Altkunden. Der Beklagte leistete im Jahr 1996 eine Einlage von umgerechnet 15.338,76 200 und ein Agio von 997,02 200. Er erhielt im Dezem-ber 2001 eine Auszahlung von umgerechnet 14.316,17 200 und am 31. Oktober 2002 eine Auszahlung von 5.000 200. Der Kl344ger hat die Auszahlungen ange-fochten. Wegen eines Betrages von 3.977,41 200 (Differenz zwischen den an den Beklagten geleisteten Auszahlungen und seiner um das Agio reduzierten Ein-lage) nimmt er den Beklagten gesondert vor dem Amtsgericht Landshut in An-spruch. Die vorliegende Klage st374tzt er auf eine Neuberechnung des realen Kon-tostandes des Beklagten unter Ber374cksichtigung der Auszahlungen. Hierin er-rechnet er einen Scheingewinn von 13.100,40 200. Er macht die Differenz in H366-he von 9.122,99 200 zwischen diesem Betrag und dem anderweitig rechtsh344ngi-gen Betrag von 3.977,41 200 zuz374glich Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner zu-gelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung und Zu-r374ckverweisung. 3 - 4 - I. 4 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2009, 1918 = NZI 2009, 808 = ZInsO 2009, 1767 = NZG 2009, 1273 = OLGR M374nchen 2009, 912 ver366ffent-licht ist, meint, der Insolvenzverwalter k366nne die im "Schneeballsystem" erfolg-ten Auszahlungen als objektiv unentgeltliche Leistungen anfechten. Dem R374ckgew344hranspruch des Kl344gers sei jedoch nach der Saldotheorie die Einla-ge des Beklagten entgegenzusetzen. Diese m374sse von den ausgezahlten Scheingewinnen abgezogen werden, so dass nur der anderweitig rechtsh344ngi-ge Betrag zur374ckgefordert werden k366nne. Zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten sei kein rechtswirksamer Beteiligungsvertrag zustande gekommen. Beide Parteien k366nnten deshalb aus dem nichtigen Beitrittsvertrag keine Rech-te herleiten. Die Berechnungsmethode des Kl344gers laufe darauf hinaus, den sittenwidrigen Vertrag als g374ltig zu behandeln. II. Dies h344lt rechtlicher Pr374fung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 5 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, der Insolvenzver-walter k366nne die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten Scheinge-winnen durch den sp344teren Insolvenzschuldner als objektiv unentgeltliche Leis-tung nach 247 134 Abs. 1 InsO anfechten. Dies entsprach schon der Rechtspre-chung unter Geltung der Konkursordnung (BGHZ 113, 98, 101 ff; BGH, Urt. v. 29. November 1990 - IX ZR 55/90, WM 1991, 331, 332 f), die der Senat im An-wendungsbereich der Insolvenzordnung fortgef374hrt hat (BGHZ 179, 137, 140 Rn. 6; BGH, Urt. v. 13. M344rz 2008 - IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 f Rn. 6 ff; v. 6 - 5 - 25. Juni 2009 - IX ZR 157/08 Rn. 6). Die Revisionserwiderung bezweifelt weder die Anfechtbarkeit ausgezahlter Scheingewinne nach 247 134 InsO noch die tat-richterliche W374rdigung des Berufungsgerichts, dass die Schuldnerin die Aus-zahlungen an die Anleger voll umf344nglich im Rahmen eines "Schneeballsys-tems" erbracht habe. Sie stellt nicht in Frage, dass die Auszahlungen der Schuldnerin auf Scheingewinne und nicht auf die Einlage des Beklagten erfolgt sind. 2. Hingegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei durch die Auszahlung der Scheinge-winne nur insoweit ungerechtfertigt bereichert, als nach Abzug seiner Einlage ein Restbetrag verbleibe, der vorliegend anderweitig rechtsh344ngig sei. Auf den R374ckgew344hranspruch des Insolvenzverwalters ist 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO anzuwenden. Diese Vorschrift enth344lt eine Verweisung auf die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung (247 818 BGB). Der Empf344nger einer un-entgeltlichen Leistung hat diese nur zur374ckzugew344hren, soweit er durch sie bereichert ist (BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1641 Rn. 15). Die ausgezahlten Scheingewinne stellten keine Gegenleistung f374r die Einlage des Anlegers dar. Sie stehen mit dieser auch nicht in einem synallag-matischen Verh344ltnis. Zu 247 818 Abs. 3 BGB ist umstritten, ob jeder Teil den ihm zustehenden Anspruch unabh344ngig vom Schicksal der Gegenforderung geltend machen muss (Zweikondiktionenlehre) oder ob die beiderseitigen Anspr374che zu saldieren sind (Saldotheorie - vgl. zu allem Palandt/Sprau, BGB 69. Aufl. 247 818 Rn. 46 ff). 7 a) Im Insolvenzrecht ist die Saldotheorie nur eingeschr344nkt anwendbar. Ein nichtiger Vertrag soll in der Insolvenz des Vertragspartners keine st344rkeren Wirkungen 344u337ern als ein rechtsg374ltiger (BGHZ 149, 326, 333 f; 150, 138, 8 - 6 - 146 ff; 161, 241, 253 f). Die Saldotheorie bietet keine Grundlage daf374r, Forde-rungen, die ohne eine Saldierungsm366glichkeit Insolvenzforderungen w344ren, zu Masseforderungen zu erheben. Leistungen, die nicht in einem synallagmati-schen Verh344ltnis stehen, sollen nicht durch Saldierung in ein Gegenseitigkeits-verh344ltnis gebracht werden k366nnen, welches dem anderen Teil mehr Rechte verschafft, als ihm nach dem Insolvenzrecht zust374nden. Entsprechend diesem Grundgedanken gilt f374r die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen im Dreiecks-verh344ltnis, dass die Leistung, die der sp344tere Schuldner zur Tilgung einer nicht werthaltigen Forderung des Empf344ngers gegen einen Dritten erbracht hat, nicht schon deshalb entgeltlich ist, weil der Empf344nger seinerseits Leistungen an den Dritten erbracht hat (BGHZ 162, 276, 281; BGH, Urt. v. 30. M344rz 2006 - IX ZR 84/05, ZIP 2006, 957, 958 Rn. 11). Eine Anfechtung nach 247 134 InsO entf344llt nur dann, wenn der Dritte die von ihm geschuldete ausgleichende Gegenleis-tung anschlie337end erbringt (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 163/07, ZIP 2008, 1385, 1386 f Rn. 12 ff). W374rde man in diesen F344llen dem Anfechtungsgegner gestatten, eine Saldierung mit der fr374her an den Dritten erbrachten Leistung vorzunehmen, liefe die Anfechtung regelm344337ig ins Leere, weil dieser sich auf Wegfall der Bereicherung wegen der von ihm zu einem fr374heren Zeitpunkt er-brachten Leistung berufen k366nnte. b) Diese Grenzen der Saldotheorie m374ssen auch gelten, wenn es bei der R374ckforderung ausgezahlter Scheingewinne um die Ber374cksichtigung der er-brachten Einlage des Anlegers geht. Die Einzahlung muss zwar erbracht wer-den, um - bei vertragskonformer Abwicklung des Gesch344fts - Anspruch auf Auszahlung von Gewinnen zu erlangen. Ein Austauschverh344ltnis zwischen Ein-lagen- und Gewinnzahlungen gibt es aber nicht. Die Einlage ist Gegenleistung der vom Anleger erworbenen Beteiligung. Ob 374berhaupt Betr344ge ausgezahlt werden k366nnen, h344ngt davon ab, ob Gewinne erzielt werden. Beruht - wie vor- 9 - 7 - liegend - das gesamte Anlagemodell auf einer T344uschung der Anleger, kann ein innerer Zusammenhang zwischen der Einzahlung der Einlage und der Aus-sch374ttung von Scheingewinnen erst recht nicht angenommen werden. Diese erfolgt nicht, um den Gewinnanspruch des Anlegers zu befriedigen. Sie dient vielmehr dem Zweck, das System in Gang zu halten und die Beteiligung f374r neue Anleger interessant zu machen. Wenn die Auszahlungen auf dem Anle-ger zugewiesene Scheingewinne erfolgt sind (vgl. BGHZ 179, 137, 145), ist eine Saldierung deshalb ausgeschlossen. Der Anleger muss seinen Anspruch auf R374ckgew344hr der Einlage, der Teil seines Schadensersatzanspruchs ist, nach 247 144 Abs. 2 Satz 2 InsO zur Tabelle anmelden (vgl. auch M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 144 Rn. 16). Der Einwand des Wegfalls der Bereicherung kann sich - neben Luxus-aufwendungen, die der Anfechtungsgegner dem Gl344ubiger m366glicherweise gem. 247 143 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 Satz 1 InsO und 247 818 Abs. 3 BGB ent-gegenhalten kann - nur auf Kosten beziehen, die im Zusammenhang mit der Auszahlung der Scheingewinne stehen. Die lange Zeit zuvor geleistete Einlage geh366rt nicht hierzu. 10 c) Gegen die M366glichkeit einer Saldierung spricht auch der insolvenz-rechtliche Grundsatz der Gl344ubigergleichbehandlung. Die Saldierung w374rde dazu f374hren, dass in betr374gerischen Anlagensystemen, die - wie das von der Schuldnerin betriebene - nach dem "Schneeballsystem" arbeiten, die Gl344ubiger mit 344lteren Forderungen, an die zur Aufrechterhaltung des Systems Aussch374t-tungen geleistet werden, besser gestellt werden als diejenigen, die ihre Einla-gen erst sp344ter erbringen und die infolge des bald danach erfolgten Zusam-menbruchs der Gesellschaft leer ausgehen. Erstere d374rften die von ihnen er-brachte Einlagezahlung auf die ihnen geleisteten "Aussch374ttungen" verrechnen 11 - 8 - und damit diese selbst dann behalten, wenn sie innerhalb der Anfechtungsfrist erfolgt sind. Dies h344tte die Minderung der Verm366gensmasse der Schuldnerin zur Folge, die zur Befriedigung aller Gl344ubigeranspr374che zur Verf374gung steht (vgl. BGHZ 179, 137, 145 Rn. 16). Mit der Saldierung w374rde im Ergebnis auch der Ausschluss der Aufrechnung "vorkonkurslicher" Schadensersatzanspr374che gegen den insolvenzrechtlichen R374ckgew344hranspruch unterlaufen werden (BGHZ 179, 137, 140 ff Rn. 7 ff). Altgl344ubiger k366nnten ihre Einlagenzahlung durch die Saldierung im Ergebnis doch dem R374ckgew344hranspruch entgegen-setzen. Neugl344ubiger, die keine Aussch374ttungen auf Scheingewinne erhalten haben, h344tten diese M366glichkeit nicht. d) Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass es auf die fiktive Nachberechnung des Kl344gers nicht ankommen kann. Der nichtige Vertrag kann nicht im Nachhinein wie ein wirksamer behandelt werden. Tats344chlich gar nicht vorgenommene Buchungen und Zuwendungen sind nicht durch Rekonstruktion anhand der Vertragsbedingungen der Schuldnerin wie reale Vorg344nge zu be-handeln. Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, weil der Kl344ger ein weiter gehendes Anfechtungsrecht, das sich auch auf den Teil der Einlage erstreckt, den er dem Beklagten aufgrund seiner Nachberechnung noch zugesteht, nicht geltend macht. Die Auszahlungen an den Beklagten sind nach den tatrichterli-chen Feststellungen insgesamt auf Scheingewinne erfolgt. Diese hat der Be-klagte nach Ma337gabe der 247 143 Abs. 2 Satz 1 InsO, 247 818 Abs. 3 BGB ohne Anrechnung der Einlage zur374ckzugew344hren. 12 - 9 - III. 13 Das angefochtene Urteil kann sonach keinen Bestand haben; es ist auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Nach der Zur374ckverweisung wird das Berufungsgericht zu pr374fen haben, ob der Beklagte sich auf Wegfall der Bereicherung berufen kann, sofern er die von der Schuldnerin ausgezahlten Scheingewinne zu versteuern hatte. Eine endg374ltige steuerliche Mehrbelastung aufgrund des Erwerbs des Anfechtungs-gegenstands ist im Rahmen des 247 818 Abs. 3 InsO zu ber374cksichtigen (M374nch- 14 - 10 - Komm-InsO/Kirchhof, aaO 247 143 Rn. 105; vgl. RGZ 170, 65, 67 f; BGH, Urt. v. 15. Januar 1992 - IV ZR 317/90, NJW-RR 1992, 558, 560). Ganter Raebel Vill Pape Grupp Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 19.03.2009 - 24 O 3473/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 04.08.2009 - 5 U 2971/09 -
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