BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 164/03 Verk374ndet am: 11. Juli 2007 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 540 Abs. 2, 315 Abs. 1 Satz 1, 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 Auch ein sogenanntes Protokollurteil ist von allen mitwirkenden Richtern zu un-terschreiben. Es gen374gt nicht, folgende Urkunden miteinander zu verbinden: a) ein Sitzungsprotokoll, das zwar neben den Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen Anga-ben enth344lt, aber allein vom Senatsvorsitzenden und dem Urkundsbeamten der Gesch344ftsstelle unterschrieben ist, b) ein zuvor von allen mitwirkenden Richtern unterschriebenes Blatt, das ledig-lich die Bezeichnung des Gerichts, das Aktenzeichen und die Entscheidungs-formel enth344lt. (Festhaltung an BGHZ 158, 37, 41; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.) BGH, Urteil vom 11. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - OLG M374nchen LG Augsburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Juli 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. V351zina f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen - Zivilsenate in Augsburg - vom 15. Mai 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - mit Ausnahme der Gerichtskosten f374r das Revisionsverfahren, die nicht erhoben werden -, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber die Wirksamkeit der K374ndigung eines nach Verl344ngerung bis zum 31. Dezember 2001 befristeten Pachtvertrages 374ber Werbevitrinen, der sich um weitere f374nf Jahre verl344ngern sollte, wenn er nicht ein Jahr vor Ablauf durch eingeschriebenen Brief gek374ndigt werde. 1 Im Laufe des Jahres 2000 hatten die Parteien Verhandlungen aufge-nommen, weil die Beklagte den Vertrag 374ber 2001 hinaus nur zu ge344nderten Konditionen fortzusetzen bereit war. Am 21. Dezember 2000 k374ndigte ein Mit- 2 - 3 - arbeiter der Beklagten dem Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin telefonisch die 334ber-sendung eines neuen Vertragsentwurfs nebst K374ndigung des alten Vertrages an. Das am 22. Dezember 2000 als 334bergabeeinschreiben mit R374ckschein zur Post gegebene K374ndigungsschreiben konnte jedoch beim Zustellversuch am 28. Dezember 2000 nicht ausgeh344ndigt werden, weil die Kl344gerin ihren Betrieb zwischen den Feiertagen geschlossen hatte. Mit dem vom Postzusteller hinter-lassenen Benachrichtigungsschein lie337 die Kl344gerin das Schreiben am 2. Janu-ar 2001 abholen. Nach dem 31. Dezember 2001 nahm die Beklagte die Werbevitrinen wieder in Besitz. Die Kl344gerin machte demgegen374ber geltend, der Vertrag habe sich um weitere f374nf Jahre verl344ngert, weil ihr die K374ndigung nicht rechtzeitig zugegangen sei. Das Landgericht wies ihre Klage auf Wiedereinr344umung des Besitzes sowie auf Ersatz des Vorenthaltungsschadens ab. Die dagegen ge-richtete Berufung der Kl344gerin blieb erfolglos. 3 Das Berufungsgericht hat sein Urteil am Schluss der Sitzung verk374ndet, in welcher die m374ndliche Verhandlung stattfand. Das Sitzungsprotokoll ist nach einer in der m374ndlichen Verhandlung angefertigten vorl344ufigen Aufzeichnung hergestellt worden. In dieser vorl344ufigen Aufzeichnung befindet sich hinsichtlich der Feststellungen zu der verk374ndeten Entscheidung der Verweis auf eine An-lage mit der von allen drei Richtern des Berufungssenats unterschriebenen Ur-teilsformel. Bei der Niederschrift des endg374ltigen Protokolls ist die aus der An-lage ersichtliche Urteilsformel vollst344ndig in das Protokoll 374bertragen worden. Das auf diese Weise hergestellte Sitzungsprotokoll ist in der Urschrift (nur) von dem Vorsitzenden des Berufungssenats und der Protokollf374hrerin unterschrie-ben worden. 4 - 4 - Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Kla-gebegehren weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I. Das angefochtene Berufungsurteil ist als Protokollurteil verfahrensfehler-haft unter Versto337 gegen 247 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO erlassen worden. 7 1. Wird das Urteil eines Berufungsgerichts in der m374ndlichen Verhand-lung verk374ndet, besteht f374r das Berufungsgericht zur Arbeitsentlastung die M366g-lichkeit der Absetzung eines Protokollurteils. Im Unterschied zum herk366mmli-chen "Stuhlurteil", welches sp344ter vollst344ndig abgefasst der Gesch344ftsstelle zu 374bergeben ist (247 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO), ist eine schriftliche Begr374ndung des Protokollurteils entbehrlich, wenn die nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Stel-le von Tatbestand und Entscheidungsgr374nden tretenden Darlegungen bereits in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden sind (247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies 344ndert aber nichts daran, dass das Urteil selbst gem344337 247 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO von allen an der Entscheidung mitwirkenden Richtern zu unter-schreiben ist. 8 Ein Protokollurteil kann nach diesen Ma337st344ben prozessordnungsgem344337 in der Weise ergehen, dass ein Urteil, welches alle nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 9 - 5 - 4 ZPO erforderlichen Bestandteile enth344lt, von den mitwirkenden Richtern un-terschrieben und mit dem Sitzungsprotokoll verbunden wird, um so den inhaltli-chen Bezug zu den in das Sitzungsprotokoll "ausgelagerten" Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO herzustellen (BGHZ 158, 37, 41; BGH Urteil vom 28. September 2004 - VI ZR 362/03 - NJW 2005, 830, 831). Da die Frist zur Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde mit der Zustel-lung des in vollst344ndiger Form abgefassten Urteils beginnt (247247 548, 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO), sind in diesem Fall sowohl das Urteil als auch das Protokoll zuzu-stellen (vgl. M374nchKomm-ZPO/Rimmelspacher Erg344nzungsband 2. Aufl. 247 540 Rdn. 13). Eine andere M366glichkeit besteht darin, dass das Sitzungsprotokoll - sofern es neben den erforderlichen Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugleich s344mtliche nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen An-gaben enth344lt - von allen mitwirkenden Richtern unterschrieben wird. Dann stellt diese Urkunde zugleich die Sitzungsniederschrift und das vollst344ndige Urteil dar. 10 In jedem Falle muss das Urteil aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die mitwirkenden Richter bereits in vollst344ndiger Form abgefasst sein (vgl. Z366ller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. 247 315 Rdn. 1). Deshalb reicht es auch nicht aus, wenn die f374r die Verk374ndung des Urteils nach 247 311 Abs. 2 ZPO re-gelm344337ig erforderliche schriftlich abgefasste Urteilsformel bereits von den mit-wirkenden Richtern unterschrieben wurde und sodann mit dem Sitzungsproto-koll verbunden wird. 11 2. Auf keinem dieser beiden m366glichen Wege ist hier ein wirksames Pro-tokollurteil erstellt worden. Zwar tr344gt die als Anlage zur vorl344ufigen Protokoll-aufzeichnung genommene Urteilsformel die Unterschrift aller drei an der Ent- 12 - 6 - scheidungsfindung beteiligten Richter des Berufungssenats. Diese Anlage w374r-de indessen selbst im Falle ihrer Verbindung mit dem endg374ltigen Sitzungspro-tokoll nicht zum Bestandteil eines ordnungsgem344337en Protokollurteils werden k366nnen, weil ihr die erforderlichen Angaben nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO - mithin das vollst344ndige Rubrum des Urteils - fehlen und die Unterschrif-ten der mitwirkenden Richter daher nicht den ganzen notwendigen Inhalt des Urteils decken (vgl. Z366ller/Vollkommer aaO 247 313 Rdn. 25). Aus diesem Grunde ist das einzige Schriftst374ck, welches in Urschrift den Mindestinhalt eines Urteils nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 ZPO und zudem die an die Stelle von Tatbe-stand und Entscheidungsgr374nden tretenden Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 ZPO enth344lt, das Sitzungsprotokoll selbst, welches jedoch als einziger Richter der Vorsitzende des Berufungssenats unterschrieben hat. 3. Da das Berufungsurteil am Ende der Sitzung verk374ndet worden ist, hatte bereits diese f366rmliche 366ffentliche Bekanntgabe die Wirkung, dass das Urteil auch ohne die Unterschriften aller an der Entscheidungsfindung beteilig-ten Richter nicht mehr als Entwurf, sondern als ein verbindlicher hoheitlicher Ausspruch anzusehen ist (BGHZ 137, 49, 52). Zwar k366nnen fehlende richterli-che Unterschriften mit Wirkung f374r die Zukunft nachgeholt werden (BGHZ 137 aaO S. 53), jedoch aus Gr374nden der Rechtssicherheit nicht mehr nach Ablauf der f374nfmonatigen Frist gem344337 247247 517, 548 ZPO, deren Ende die Frist f374r die Einlegung eines Rechtsmittels in Lauf setzt (vgl. BGH Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04 - FamRZ 2006, 858; OLG Frankfurt OLGR 1996, 34, 35; OLG Frankfurt OLGR 1997, 93, 94; Z366ller/Vollkommer aaO 247 315 Rdn. 2; Mu-sielak/Ball, ZPO 4. Aufl. 247 315 Rdn. 11). 13 Im vorliegenden Fall k366nnen die Unterschriften nicht mehr nachgeholt werden, weil seit der Verk374ndung des Urteils mehr als f374nf Monate verstrichen sind. Das Fehlen der Unterschriften unter der Entscheidung stellt einen absolu- 14 - 7 - ten Revisionsgrund im Sinne des 247 547 Nr. 6 ZPO dar, weil eine nach Ablauf von f374nf Monaten nicht mit den Unterschriften aller mitwirkenden Richter voll-st344ndig zur Gesch344ftsstelle gelangte Entscheidung als "nicht mit Gr374nden ver-sehen" gilt (vgl. BGH Urteil vom 27. Januar 1977 - IX ZR 147/72 - NJW 1977, 765 zu 247 551 Nr. 7 ZPO a.F.; BGH Urteile vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04 - FamRZ 2006, 858 und vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag daran auch nichts zu 344ndern, dass das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 7. August 2003, mithin noch in der f374nfmonatigen Frist gem344337 247247 517, 548 ZPO, einen offensichtlichen Schreibfehler berichtigt und einen weitergehenden Antrag der Kl344gerin auf Berichtigung des Tatbestandes abgelehnt hat. Selbst wenn darin eine Best344tigung der an der urspr374nglichen Entscheidung mitwirkenden Richter zu sehen w344re, dass diese Entscheidung in vollem Umfang von ihrem Willen gedeckt ist und war, vermag sie die nach 247 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderli-chen Unterschriften nicht zu ersetzen. 15 Der aufgezeigte Verfahrensfehler f374hrt daher - ohne dass es auf die wei-teren, von der Kl344gerin erhobenen Revisionsr374gen ank344me - gem344337 247247 547 Nr. 6, 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Oberlandesgericht. 16 II. Hinsichtlich der von der Revision aufgeworfenen materiellen Rechtsfra-gen weist der Senat f374r das weitere Verfahren auf das Folgende hin: 17 - 8 - Nach der im Sitzungsprotokoll wiedergegebenen Begr374ndung wurde die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen, weil diese sich auf den versp344teten Zu-gang der K374ndigung nicht berufen k366nne. Sie habe es n344mlich vers344umt, den Empfang des ihr angek374ndigten Schreibens sicherzustellen. 18 19 Diese Beurteilung ist im Ergebnis aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstan-den: 1. Zwar vermag der (rechtzeitige) Zugang des Benachrichtigungsschrei-bens den Zugang des Einschreibebriefes nicht zu ersetzen (BGHZ 67, 271, 275; BGHZ 137, 205, 208). Wer aufgrund vertraglicher Beziehungen mit der Zusendung rechtserheblicher Erkl344rungen zu rechnen hat, muss jedoch geeig-nete Vorkehrungen daf374r treffen, dass ihn derartige Erkl344rungen auch erreichen (BGH Urteil vom 18. Dezember 1970 - IV ZR 52/69 - VersR 1971, 262, 263; BGHZ 67 aaO S. 278; BGH Urteil vom 27. Oktober 1982 - V ZR 24/82 - NJW 1983, 929, 930; BGHZ 137, 205, 208 f.; BAGE 103, 277, 288; BAG Urteil vom 22. September 2005 - 2 AZR 366/04 - NZA 2006, 204, 205). Das hat die Kl344ge-rin hier vers344umt. Denn sie musste mit der Zusendung der K374ndigung ernsthaft rechnen, weil die Beklagte bei den vorausgegangenen Vertragsverhandlungen deutlich gemacht hatte, 374ber 2001 hinaus an dem Pachtvertrag nicht mehr zu gleichen Konditionen festgehalten werden zu wollen, und der Kl344gerin zudem am 21. Dezember 2000 telefonisch eine fristgerechte (d.h. sp344testens am 31. Dezember 2000 eingehende) K374ndigung angek374ndigt hatte. 20 2. Die somit gegebene Obliegenheitsverletzung der Kl344gerin wiegt aller-dings nur dann so schwer, dass diese nach Treu und Glauben so zu behandeln ist, als sei ihr die Erkl344rung rechtzeitig zugegangen, wenn auch die Beklagte das ihr Zumutbare getan hat, damit ihre Erkl344rung den Adressaten rechtzeitig 21 - 9 - erreicht (BGHZ 137, 205, 209; BAG NZA 2006, 204, 205). Das ist jedoch der Fall. 22 a) Grunds344tzlich muss der Erkl344rende nach Kenntnis des gescheiterten Zugangs unverz374glich einen neuen Versuch unternehmen, die Erkl344rung derart in den Machtbereich des Empf344ngers zu bringen, dass diesem ohne Weiteres eine Kenntnisnahme des Inhalts m366glich ist (BGHZ 137, 205, 209 m.w.N.). Denn zu Lasten des Empf344ngers ist der Zugang als solcher nur bei schwerwie-genden Treuverst366337en wie grundloser Annahmeverweigerung oder arglistiger Zugangsvereitelung zu fingieren. Schlichte Obliegenheitsverletzungen des Er-kl344rungsempf344ngers werden hingegen nur mit einer Rechtzeitigkeitsfiktion sanktioniert, und auch dies grunds344tzlich nur dann, wenn der Erkl344rende sei-nerseits den nachtr344glichen Zugang seiner Erkl344rung unverz374glich bewirkt. Hier bedurfte es eines erneuten Zustellversuches aber nicht, weil die Kl344gerin das Einschreiben noch innerhalb der Abholfrist von der Post abgeholt hatte und die Beklagte deshalb keine weiteren Ma337nahmen mehr ergreifen musste, um ihr Kenntnis vom Inhalt des Einschreibens zu verschaffen (vgl. OLG D374sseldorf WuM 2004, 270, 271). b) Die Beklagte hat auch im Hinblick auf den rechtzeitigen Zugang des K374ndigungsschreibens keine eigene Sorgfaltspflicht verletzt. Entgegen der Auf-fassung der Revision ist ihr insbesondere nicht vorzuwerfen, die K374ndigung am 22. Dezember 2000 (nur) als 334bergabeeinschreiben mit R374ckschein versandt zu haben, obwohl ihr mit Einwurfeinschreiben, normaler Gesch344ftspost oder Telefax auch andere 334bermittlungswege zur Verf374gung standen, um einen fristgerechten Zugang zu bewirken. 23 Die Beklagte durfte n344mlich davon ausgehen, dass die Kl344gerin sich auch auf den Empfang von Einschreibesendungen einrichten werde, weil diese 24 - 10 - Form f374r die K374ndigung ausdr374cklich vereinbart war. Auch wenn darin nicht oh-ne weiteres die Vereinbarung eines zur Schriftform hinzutretenden, zus344tzlichen Formerfordernisses zu sehen ist, musste die Kl344gerin sich jedenfalls darauf ein-stellen, dass die Beklagte den f374r die K374ndigung vertraglich vereinbarten 334ber-mittlungsweg w344hlen w374rde, um die damit regelm344337ig bezweckte Nachweisbar-keit des Zugangs sicherzustellen (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00 - NJW 2004, 1320). Deshalb kann der Beklagten nicht entgegengehalten werden, seit dem 1. September 1997 k366nne eine eingeschriebene Sendung auch als Einwurfein-schreiben versandt werden, dessen Zustellung nicht von der Anwesenheit des Adressaten oder einer f374r ihn empfangsbereiten Person abh344nge. Denn f374r die Wahl eines 334bergabeeinschreibens (hier: mit R374ckschein) sprechen sachliche Gr374nde. Beim 334bergabeeinschreiben erfolgt die Zustellung gegen Unterschrift des Empf344ngers oder einer empfangsbevollm344chtigten Person auf einem Aus-lieferungsbeleg, der bei der Post elektronisch archiviert wird. Beim 334bergabe-einschreiben mit R374ckschein best344tigt der Empf344nger den Erhalt der Postsen-dung mit Unterschrift und Datum auf dem R374ckschein, der dem Absender zu-r374ckgesandt wird. Dieser erlangt damit ohne weiteres Zutun eine den Zugang belegende, vom Empf344nger ausgestellte Privaturkunde (247 416 ZPO). 25 Demgegen374ber dokumentiert der Postzusteller beim Einwurfeinschreiben lediglich den Einwurf der Sendung in den Briefkasten des Empf344ngers, und zwar auf einem Auslieferungsbeleg mit Datum und Unterschrift, der dem Ab-sender aber nur auf Anforderung als schriftlicher Datenauszug zur Verf374gung gestellt wird. Unabh344ngig davon, ob dieser im Prozess als Privaturkunde (J344-nisch VersR 1999, 535, 536 f.) oder als Augenscheinsobjekt (Reichert NJW 2001, 2523, 2524) dienen kann, kommt ihm aber keine Beweiskraft zu, die den bei einem 334bergabeeinschreiben erstellten Belegen gleichkommt. Denn er be- 26 - 11 - legt gerade nicht die pers366nliche 334bergabe an den Empf344nger, und hinsichtlich der M366glichkeit der Kenntnisnahme infolge des Einwurfs in seinen Briefkasten ist der Beweiswert schon wegen m366glicher Fehler des Postzustellers geringer (f374r den Beweis des ersten Anscheins bei ordnungsgem344337 ausgef374lltem Auslie-ferungsbeleg: OLG Koblenz OLGR 2005, 869, 870; Palandt/Heinrichs aaO Rdn. 21; Reichert aaO; J344nisch aaO S. 537 f.; a.A. Bauer/Diller NJW 1998, 2795, 2796; Friedrich VersR 2001, 1090, 1093). F374r die Tatsache und den Zeit-punkt des Zugangs bietet ein 334bergabeeinschreiben, insbesondere ein solches mit R374ckschein, somit Nachweism366glichkeiten, die 374ber jene eines Einwurfein-schreibens hinausgehen (vgl. Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., 247 130 Rdn. 8; Rei-chert aaO; Looschelders VersR 1998, 1198, 1204). Erst recht kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, das K374ndi-gungsschreiben nicht zus344tzlich mit einem weiteren Original auf einem anderen 334bermittlungsweg versandt zu haben. Dazu h344tte aus ihrer Sicht nur Anlass bestanden, wenn sie ernsthaft damit h344tte rechnen m374ssen, die Kl344gerin werde das 334bergabeeinschreiben nicht entgegennehmen. Hier durfte die Beklagte 27 - 12 - aber darauf vertrauen, dass die Kl344gerin ihrer Obliegenheit entsprechend auf den Empfang eingeschriebener Postsendungen eingerichtet war. Hahne Sprick Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 06.08.2002 - 2HK O 4787/01 - OLG M374nchen in Augsburg, Entscheidung vom 15.05.2003 - 14 U 820/02 -
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