BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 164/05 vom 24. Mai 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 8. September 2005 - 6 U 43/05 - zugelassen. Auf die Revision des Kl344gers wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 111.694 200. Gr374nde: I. Der Kl344ger pachtete am 2. M344rz 2000 von der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten zu einem "Autohof" geh366rende Gesch344ftsr344ume und betreibt dort ein Bistro samt Speiselokal. Die Beklagte betreibt im gleichen Geb344ude einen "Tank-Shop", in dem sie neben Autozubeh366r auch hei337e Getr344nke und kleine Speisen verkauft. Daneben f374hrt sie die zum Autohof geh366rende Tankstelle. 1 247 16 Abs. 1 des notariellen Pachtvertrages lautet: 2 - 3 - "Der Verp344chter verpflichtet sich, keine Konkurrenzbetriebe auf dem ge-samten Tankstellengrundst374ck zu gestatten, auch nicht in Form von Bier-, Wurst- oder anderen gastronomischen St344nden. Sollte ferner bei einer besonderen Veranstaltung durch den Verp344chter oder durch Dritte eine Bewirtung auf dem vorgenannten Gesamtgel344nde erforderlich sein, verpflichtet sich der Verp344chter, dies durch den P344chter betreiben zu las-sen unter Ber374cksichtigung konkurrenzf344higer Preise." Der Kl344ger unterwarf sich wegen seiner Verpflichtungen zur Zahlung des monatlichen Pachtzinses dem Verp344chter gegen374ber der sofortigen Zwangs-vollstreckung in sein gesamtes Verm366gen. 3 Er ist der Meinung, ihm stehe ein Recht zur Minderung sowie ein An-spruch auf Schadensersatz zu, weil die Beklagte gegen das vertragliche Kon-kurrenzverbot versto337e. Es sei vereinbart worden, dass im "Tank-Shop" Spei-sen und Getr344nke zwar verkauft, aber dort nicht verzehrt werden d374rften. Die Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung wegen r374ckst344ndiger Pacht. 4 Das Landgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage des Kl344gers abge-wiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Kl344ger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 5 II. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. 6 Die statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Nichtzulassungsbeschwer-de ist begr374ndet. Denn das Berufungsgericht hat, wie der Beschwerdef374hrer zu Recht r374gt, entscheidungserhebliche Beweisantr344ge 374bergangen und damit den 7 - 4 - Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Art. 103 Abs. 1 verpflichtet das Gericht, die Ausf374hrungen und Antr344ge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Das Gebot des rechtli-chen Geh366rs soll als Prozessgrundsatz sicherstellen, dass die von den Gerich-ten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht. In diesem Sin-ne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grunds344tzen der Zivilpro-zessordnung die Ber374cksichtigung erheblicher Beweisantr344ge (BGH, Beschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03 - BGH Report 2005, 939, 940 unter Hin-weis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). 1. Nach diesen Ma337st344ben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. 8 a) Das Berufungsgericht meint, die Konkurrenzschutzklausel in 247 16 des Pachtvertrages beziehe sich nicht auf den von der Beklagten betriebenen Tank-Shop. Daf374r spreche bereits der Wortlaut der Klausel, wonach sich der Verp344chter verpflichte, "keine Konkurrenzbetriebe zu gestatten, auch nicht in Form von Bier-, Wurst- oder anderen gastronomischen St344nden". Es gehe also nur um die Gestattung k374nftiger T344tigkeiten Dritter, nicht hingegen um die dem Kl344ger - unstreitig - bei Vertragsschluss bekannte eigene T344tigkeit der Verp344ch-terin durch das Betreiben des Tank-Shops. Die Verp344chterin werde nicht da-durch "Dritter", dass sie mit der Bewirtschaftung des Tank-Shops einen bei ihr angestellten Mitarbeiter betraue. Unterst374tzt werde das aus dem Wortlaut des ersten Satzes abgeleitete Auslegungsergebnis durch den nachfolgenden Satz der Klausel, die sich auf die Bewirtung anl344sslich besonderer Veranstaltungen "durch den Verp344chter oder durch Dritte" beziehe. Hier seien ausdr374cklich auch Aktivit344ten des Verp344chters selbst aufgef374hrt; in diesem Zusammenhang m374sse daher der vorangehende Satz, in dem nur von Gestaltungshandlungen des Verp344chters die Rede sei, so verstanden werden, dass dort dessen eigene T344-tigkeiten gerade nicht erfasst seien. 9 - 5 - Daf374r spreche auch die Interessenlage der Vertragsparteien bei Ver-tragsschluss. Es sei von Anfang an geplant gewesen, ein K374hlger344t f374r Ba-guettes und W374rstchen, einen Kocher f374r Bockwurst, einen Cola- und Kaffeeau-tomaten, Frischbr374h-Kannen sowie einen Backautomaten f374r Br366tchen einzu-bauen. Der Kl344ger habe mehrere Jahre hinweg das Aufstellen der Tische ge-gen374ber der Beklagten nicht ger374gt, und zwar selbst dann nicht, als er nach eigenem Vorbringen im Jahre 2002 seinen Mitarbeitern verboten habe, der Be-klagten weiterhin Barhocker f374r die Stehtische auszuleihen. Dieses Verhalten w344re nicht verst344ndlich, wenn die Behauptung des Kl344gers zutr344fe, bei Ver-tragsabschluss habe allseits Einigkeit bestanden, dass ein Verzehr von Speisen und Getr344nken im Tank-Shop ausgeschlossen sein solle. 10 Da der Kl344ger selbst einr344ume, eine Beschr344nkung habe nur insoweit vorgelegen, dass der Verkauf nur "in die Hand" erfolgen sollte, erscheine nicht nachvollziehbar, weshalb eine entsprechende Regelung nicht konkret in den Vertragstext aufgenommen worden sei, obwohl dort sonstige Details ausf374hrlich geregelt seien. Sinnvoll und schl374ssig sei das nur, wenn das Angebot des Tank-Shops im Lebensmittelbereich von vornherein nicht vom Anwendungsbe-reich der Klausel habe erfasst sein sollen. 11 b) Demgegen374ber hat der Kl344ger vorgetragen, die Parteien h344tten bei Abschluss des Pachtvertrags gewusst, dass der Kl344ger im "Roadhouse" seinen Umsatz mit alkoholischen Getr344nken, nichtalkoholischen Hei337getr344nken (insbe-sondere Kaffee, Kaffeemischgetr344nken, Tee und Kakao) als auch mit Speisen, welche die Kunden in seiner Lokalit344t verzehren sollten, machen w374rde. F374r den Umsatz des Kl344gers im "Roadhouse" sei es deshalb wichtig gewesen, dass auf dem sonstigen Tankstellengel344nde, insbesondere au337erhalb der Tankstelle sowie auch innerhalb des Tank-Shops keine Speisen, alkoholische und Hei337ge-tr344nke in einer Weise ver344u337ert w374rden, dass den Kunden ein l344ngerer Aufent- 12 - 6 - halt auf dem Tankstellengel344nde und im Tank-Shop erm366glicht w374rde. Grund-s344tzlich habe der Kl344ger also erreichen wollen - und hier habe der Notar eine entsprechende Vereinbarung entwickeln sollen -, dass ausschlie337lich er Gast-ronomie auf dem gesamten Grundst374ck betreiben d374rfe, w344hrend der Schwer-punkt der Gesch344ftst344tigkeit der Beklagten im Vertrieb zur Mitnahme bestimm-ter Waren, insbesondere im Vertrieb von Kraftstoffen, Autopflegeprodukten, Kleinwaren (K366rperhygieneartikel und Haushaltswaren, im 334brigen nur im v366llig untergeordneten Ma337e Speisen und Getr344nke ausschlie337lich zur Mitnahme und zum Verzehr au337erhalb des Tankstellengel344ndes) bestehen sollte. Dar374ber ha-be zwischen den damaligen Parteien des Vertrages 334bereinstimmung bestan-den; dies habe der Notar innerhalb des sp344ter beurkundeten Vertrages gem344337 dortiger Regelung nach 247 16 auch zum Ausdruck gebracht. Zum Beweis f374r die Richtigkeit dieses Vortrages hatte sich der Kl344ger auf das Schreiben des Notars vom 13. August 2004 und des fr374heren Gesch344fts-f374hrers der Vermieterin, Peter R., vom 2. September 2004, sowie auf die Ver-nehmung des Notars und des Gesch344ftsf374hrers als Zeugen berufen. 13 Das Berufungsgericht hat die Zeugen nicht vernommen. Es hat die Ver-nehmung des Notars mit der Begr374ndung abgelehnt, die schriftliche 304u337erung des Urkundsnotars sei f374r die Ermittlung der Vorstellungen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss unergiebig. Denn der Notar habe ausdr374cklich klargestellt, dass er lediglich seine "pers366nliche Auffassung" zur Auslegung der Vertrags-klausel mitteilen k366nne, weil er an die seinerzeitige Beurkundung "aus nahe liegenden Gr374nden aufgrund des Zeitablaufs keine konkrete Erinnerung mehr" habe. Deshalb bed374rfe es keiner Vernehmung des Notars als Zeugen. 14 Die Vernehmung des Zeugen R. hat das Berufungsgericht im Wesentli-chen mit der Begr374ndung abgelehnt, aus der schriftlichen 304u337erung des Zeu- 15 - 7 - gen ergebe sich letztlich gerade nicht, dass der Tank-Shop von den Vertrags-parteien als Konkurrenzbetrieb im Sinne des 247 16 Abs. 1 des Vertrages ange-sehen worden sei. Soweit der Kl344ger aus der 304u337erung des Gesch344ftsf374hrers R. ableiten wolle, die Parteien seien sich einig gewesen, dass innerhalb des Tank-Shops keine Verzehrm366glichkeit habe geschaffen werden sollen, habe dies im Wortlaut des Vertrages keinen Niederschlag gefunden. Denn an einem Verkauf "in die Hand", d.h. 374ber den Tresen weg und ohne Bewirtung, 344ndere es nichts, wenn dem Kunden Gelegenheit gegeben werde, die so "in die Hand" gegebenen Speisen und Getr344nke nach eigener freier Entscheidung innerhalb des Shops an dort aufgestellten Stehtischen zu verzehren. Demnach bestehe kein Anlass, den Gesch344ftsf374hrer R. als Zeugen zu den Vorstellungen der Ver-tragsparteien bei Vertragsschluss noch m374ndlich anzuh366ren. Denn der Kl344ger lege nicht dar, dass der Zeuge noch Anderes und Weitergehenderes bekunden k366nne, als er bereits schriftlich niedergelegt habe. c) Das Berufungsgericht h344tte die Zeugen S. und R. vernehmen m374ssen. Entscheidungserhebliche Beweisantritte d374rfen nur in Ausnahmef344llen unbe-achtet gelassen werden (Z366ller/Greger ZPO 25. Aufl. vor 247 284 ZPO Rdn. 8 m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. 16 Die Bedeutung der Konkurrenzklausel ist nicht eindeutig. Ihr Wortlaut schlie337t jedenfalls eine Vereinbarung, wie vom Kl344ger behauptet, nicht aus. Die Behauptung des Kl344gers, ein Verzehr im Tank-Shop habe nicht stattfinden sol-len, ist damit beweisbed374rftig. 17 aa) Das Berufungsgericht durfte von der Vernehmung des Urkundsnotars nicht deshalb absehen, weil dieser in einem Schreiben an die Beklagte erkl344rt hatte, aufgrund des Zeitablaufs keine konkrete Erinnerung mehr zu haben. Die-se 304u337erung des Zeugen au337erhalb einer f366rmlichen Vernehmung macht das 18 - 8 - Beweismittel nicht ungeeignet (vgl. Z366ller/Greger aaO Rdn. 10). Bei einer Zu-r374ckweisung des Beweismittels als ungeeignet ist gr366337te Zur374ckhaltung gebo-ten (Thomas-Putzo/Reichold ZPO 27. Aufl. 247 284 Rdn. 7). Aus dem Justizge-w344hrungsanspruch folgt ein Recht der beweispflichtigen Partei darauf, dass die von ihr angebotenen Zeugen vom Tatrichter nach den Regeln der Zivilprozess-ordnung samt den dort gegen374ber dem Zeugen vorgesehenen Sanktionsm366g-lichkeiten vernommen werden. Sie ist im Rahmen einer f366rmlichen Beweisauf-nahme berechtigt, Fragen zu stellen (247 397 ZPO) und Vorhalte zu machen. Da das Absehen von der Vernehmung des angebotenen Zeugen im Prozessrecht keine St374tze findet, hat das Berufungsgericht den Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung des rechtlichen Geh366rs verletzt. bb) Das Gleiche gilt, soweit das Berufungsgericht die Einvernahme des Zeugen R. abgelehnt hat. Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht das vom Kl344ger vorgelegte Schreiben nicht als aus-reichend zum Beweis der Klagebehauptung ansieht; denn die Auslegung des Berufungsgerichts, ein Verkauf "in die Hand" schlie337e nicht aus, dass der Kun-de die ihm "in die Hand" gegebenen Speisen und Getr344nke an den aufgestell-ten Stehtischen verzehren d374rfe, ist m366glich. 19 Die Auslegung dieses Schreibens berechtigte das Berufungsgericht aber nicht, von der f366rmlichen Vernehmung des Zeugen abzusehen. H344tte der Kl344-ger das Schreiben nicht vorgelegt, sondern allein die Vernehmung des Zeugen beantragt, so w344re dieser zweifelsohne zu vernehmen gewesen. Das Beweis-mittel auf Einvernahme des Zeugen wird aber nicht dadurch ungeeignet, weil der Kl344ger - zus344tzlich - eine schriftliche 304u337erung des Zeugen vorgelegt hat, in der er - im Gegensatz zum Berufungsgericht - eine Best344tigung seiner Beweis-behauptung sieht. 20 - 9 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts musste der Kl344ger auch nicht darlegen, dass der Zeuge noch Anderes oder Weitergehenderes bekun-den k366nne, als er bereits schriftlich niedergelegt hat. Der Zeuge war der Ver-handlungsf374hrer auf der Vermieterseite und damit als unmittelbar Beteiligter Ohrenzeuge f374r die getroffene Vereinbarung. Er h344tte selbst dann vernommen werden m374ssen, wenn er die Beweisbehauptung des Kl344gers schriftlich in Ab-rede gestellt h344tte. Von der beweisbelasteten Partei eine Erkl344rung zu verlan-gen, warum eine schriftliche Erkl344rung eines Zeugen nicht richtig ist, 374ber-spannt die Darlegungslast und beeintr344chtigt damit den Kl344ger in seinem "Recht auf Beweis", abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall das Schreiben des Zeugen nicht von vornherein gegen die Beweisbehauptung spricht, sondern lediglich vom Berufungsgericht aufgrund der von ihm vorgenommenen Ausle-gung nicht als ausreichender Beweis angesehen wurde. 21 Entsprechendes gilt auch, soweit das Berufungsgericht von der Verneh-mung des Steuerberaters K. abgesehen hat, der nach der Behauptung des Kl344-gers auch insoweit Einfluss auf die Vertragsverhandlungen genommen haben soll. 22 2. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des rechtlichen Geh366rs. Von einer solchen ist bereits auszugehen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Ber374cksichtigung des 374bergangenen Vorbringens anders entschieden h344tte (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts). Das ist hier der Fall. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die f366rmliche Einvernahme der Zeugen unter Ausnutzung des Fragerechts samt 23 - 10 - Vorhalten die Beweisbehauptung des Kl344gers zur 334berzeugung des Beru-fungsgerichts best344tigt h344tte. Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose Vorinstanzen: LG L374neburg, Entscheidung vom 18.02.2005 - 4 O 281/04 - OLG Celle, Entscheidung vom 08.09.2005 - 6 U 43/05 -
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