BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 164/11 vom 24. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Ric h teri n Möhring am 24. Oktober 2013 beschlossen: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Naumburg vom 12. Oktober 2011 wird zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufg e- hoben und die Sache zur neue n Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger ließ im Jahr 199 8 von einem Bauunternehmer den Keller se i- nes Wohnhauses erstellen. Im September 2003 erhob der Bauunternehmer Klage auf Zahlung restlichen Werklohns. Die vom Kläger mit seiner Vertretung beauftragten Beklagten beriefen sich wegen im Januar 2003 bekannt gew ord e- ner Durchfeuchtungserscheinungen im Keller auf ein Zurückbehaltungsrecht . 1 - 3 - Ein Sachverständigengutachten zu den behaupteten Mängeln wurde nicht ei n- geholt, weil der Kläger den angeforderten Vorschuss nicht bezahlte. In der Fo l- ge wurde der Kläger antragsg emäß verurteilt. Ein später von den Beklagten für den Kläger eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren erwies, dass die Ke l- lerdurchfeuchtung auf vom Bauunternehmer zu vertretenden Baumängeln b e- ruhte. Da sich der Bauunternehmer zwischenzeitlich auf Verjäh rung berufen hatte, kam es zu keinem Hauptsacheverfahren. Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagten auf Schadensersatz in A n- spruch, weil sie es versäumt hätten, die Verjährung seiner Gewährleistungsa n- sprüche zu verhindern. Die Klage hat in den Vorinstanze n überwiegend Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat sein am 12. Oktober 2011 verkündetes Urteil am 25. Januar 2012 ergänzt. Mit ihrer Beschwerde erstreben die Beklagten die Zulassung der Revision nur gegen das Urteil vom 12. Oktober 2011. II. D ie R evision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ve r- letzt . Aus demselben Grund ist es gem äß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. D as Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten ihre anwaltlichen Pflichten dadurch verletzt, dass sie den Eintr itt der Verjährung der Ansprüche des Klägers wegen der Durchfeuchtung des Kellers nicht ge prüft 2 3 4 - 4 - und deshalb eine fehlerhafte Strategie zur Geltendmachung dieser Rechte ve r- folgt hätt en. Dadurch sei dem Kläger der Anspruch auf Mangelbeseitigung durch den Bau unternehmer verloren gegangen und der geltend gemachte Schaden in Gestalt der Kosten der Mangelbeseitigung und weiterer Kosten en t- standen. Die Ansprüche gegen den Bauunternehmer seien auch durchsetzbar gewesen. Der Kläger habe mit Schriftsatz vom 15. Septe mber 2009 im Einze l- nen vorgetragen, warum dies der Fall gewesen wäre. Die Beklagten hätten ke i- ne konkreten, hiergegen sprechende Umstände dargelegt, sondern sich auf die bloße Behauptung beschränkt, der Kläger habe sich nicht ausreichend und das Landgerich t überhaupt nicht mit der Frage der Durchsetzbarkeit eines A n- spruchs gegen den Bauunternehmer befasst. 2. D amit übergeht das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 und verletzt deren Anspruch auf rechtliches Gehö r . a) I m Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 erwidern die Beklagten auf den Schriftsatz des Klägers vom 15. September 2009 und führen im Einzelnen aus, welche Umstände gegen die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen des Klägers gegen den Bauunternehmer sprächen . Unter Berufung auf das Zeugnis des Bauunternehmers wird unter anderem vorgetragen, es habe für das Vertrag s- verhältnis zwischen dem Kläger und dem Bauunternehmer keine Vermögen s- haftpflichtversicherung bestanden, der Bauunternehmer sei seit Ende der 90er J ahre wirtschaftlich angeschlagen und ab Mitte 2003 nicht mehr in der Lage gewesen, titulierte Forderungen zu befriedigen, woran sich bis zum heutigen Tag nichts geändert habe. Ein Kontokorrentkredit, auf den im Wege der Pfä n- dung hätte zugegriffen werden kö nnen, habe nicht bestanden. Eine Teilung s- versteigerung der dem Bauunternehmer und seiner Ehefrau gehörenden Imm o- 5 6 - 5 - bilie hätte weder den Bauunternehmer zur Zahlung veranlasst noch - aufgrund der Lage und des Zustands der Immobilie - zu einem nachhaltigen Erlö s g e- führt. b) D ie Formulierung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten sich auf die Behauptung beschränkt, der Kläger habe sich nicht ausreichend und das Landgericht überhaupt nicht mit der Frage der Durchsetzbarkeit eines A n- spruchs gegen den Bauun ternehmer befasst, lässt sich nicht damit erklär en, dass nach § 287 ZPO für die Darlegung und den Nachweis des entstandenen Schadens durch den Geschädigten geringere Anforderungen gelten. Sie erlaubt nur den Schluss, dass das Berufungsgericht den Vortrag d er Beklagten im Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 entweder nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls bei seiner Entscheidung nicht erwogen hat. In beiden Fällen ist der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. etwa BVerfGE 86, 133, 145 f; 96, 205, 216 f; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300). c) D as angefochtene Urteil beruht auf der Gehörsverletzung. Dies ist b e- reits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehl erfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BVerfGE 60, 247, 250; 89, 381, 392 f; BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - IX ZR 202/08, NZI 2010, 681 Rn. 10 ). Wird ein Rechtsanwalt wegen der Vereitelung eines A n- spruchs seines Mandanten in Regress genommen, set zt eine Verurteilung v o- raus, dass der vereitelte Anspruch durchsetzbar gewesen wäre ( BGH, Urteil vom 19. September 1985 - IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247; vom 18. März 2004 - IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521, 1522; vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03, BGHZ 171, 2 61 Rn. 35 ff; G. Fischer in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1176; Fahrendorf in 7 8 - 6 - Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 882 ff; Borgmann in Borgmann/Jungk/Gra ms, Anwaltshaftung, 4. Aufl. , Kap. V Rn. 104) . Ob sich das Berufungsgericht auch bei Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 und erforderliche n- falls nach E rhebung angebotener Beweise von der Durchsetzbarkeit der A n- sp rüche des Klägers überzeug t hätte, erscheint offen. Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 19.05.2011 - 6 O 1592/08 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.10.2011 - 5 U 122/11 -
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