BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 165/07 vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp am 22. Oktober 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. September 2007 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewie-sen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.872.295,54 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat aber keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung, noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 1 1. Soweit Zulassungsgr374nde auf die Frage gest374tzt werden, welche Fol-gen sich aus einer 304nderung der Rechtsprechung au337erhalb des Hauptsache- 2 - 3 - verfahrens f374r die Beurteilung der anf344nglichen Rechtm344337igkeit einer einstweili-gen Verf374gung ergeben (247 945 ZPO), liegen diese nicht vor. 3 In Rechtsprechung und Literatur ist nicht umstritten, dass es sich bei der Haftung nach 247 945 ZPO um eine verschuldensunabh344ngige Schadensersatz-haftung handelt, bei der ein Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtsprechung nicht ausschlaggebend ist (BGHZ 54, 76, 81; M374nchKomm-ZPO/Drescher, 3. Aufl. 247 945 Rn. 3, 9; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl. 247 945 Rn. 19; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorl344ufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. 247 945 Rn. 4; Schilken in 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. III 593, 604). Eine ge344nderte Rechtsprechung darf im Schadensersatzpro-zess nur dann nicht ber374cksichtigt werden, wenn bereits ein rechtskr344ftiges Ur-teil in der Hauptsache vorliegt (M374nchKomm-ZPO/Drescher, aaO 247 945 Rn. 14; Schuschke/Walker, aaO 247 945 Rn. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 67. Aufl. 247 945 Rn. 11; Ahrens in FS f374r Piper [1996], 31, 34; Gehrlein MDR 2000, 687). Die Beschwerde zeigt demgegen374ber keine in Rechtspre-chung oder Literatur vertretene Ansicht auf, nach der das Gericht des Scha-densersatzprozesses an die zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Ver-f374gung herrschende Rechtsauffassung gebunden w344re. Die von ihr zitierte Kommentierung (Wieczorek/Sch374tze/Th374mmel, ZPO 3. Aufl. 247 945 Rn. 9) 344u-337ert zwar Zweifel, ob eine nach Erlass der einstweiligen Verf374gung erfolgte 304n-derung der Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch nach 247 945 ZPO begr374nden k366nne, sieht aber im Ergebnis unter Hinweis auf BGHZ 54, 76, 81 in solchen F344llen einen Anspruch nach 247 945 ZPO gleichfalls als gegeben an. 2. Die hilfsweise geltend gemachten Zulassungsgr374nde liegen gleichfalls nicht vor. 4 - 4 - a) Ob die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe die bean-standete Werbung bis zum 12. November 1999 fortgesetzt, das rechtliche Ge-h366r der Beklagten verletzt, kann offen bleiben, weil die Entscheidung hierauf jedenfalls nicht beruht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegan-gen, die Beklagte habe darzulegen und zu beweisen gehabt, dass die Verteidi-gung mit der Verj344hrungseinrede zum Zeitpunkt der Androhung einer Hauptsa-cheklage am 5. April 2000 f374r die Kl344gerin Aussicht auf Erfolg bot. Dies war nur dann der Fall, wenn die Kl344gerin die beanstandete Werbung bereits vor dem Erlass des Urteils im einstweiligen Verf374gungsverfahren am 28. Oktober 1999 eingestellt hatte. Auch wenn das Berufungsgericht zu Unrecht von dem Vortrag der Kl344gerin ausgegangen sein sollte, w344re ein Mitverschulden auch dann nicht erwiesen gewesen, wenn es stattdessen nur zugrunde gelegt h344tte, dass der Zeitpunkt der Einstellung der Werbung offen sei. Ein tauglicher Beweisantritt der Beklagten lag nicht vor. 5 b) Das Berufungsgericht hat nicht die st344ndige Rechtsprechung verkannt, nach der jede Einzelhandlung geeignet ist, einen Unterlassungsanspruch zu begr374nden (BGH, Urt. v. 14. Januar 1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 754 m.w.N. - G374llepumpen). Die Beklagte setzt sich nicht damit auseinander, dass nach dem Berufungsurteil Gegenstand der einstweiligen Verf374gung alle bis zur m374ndlichen Verhandlung im Verf374gungsverfahren begangenen Einzelhandlun-gen waren. Dann h344tte die Kl344gerin zur Begr374ndung eines auf die Verj344hrungs-einrede gest374tzten Aufhebungsantrages (247 927 ZPO) ihrem jetzigen - unwider-legt wahren - Vorbringen widersprechend vortragen m374ssen, die beanstandete Werbung nach Abmahnung nicht mehr betrieben zu haben. 6 c) Soweit die Beschwerde bei den vom Berufungsgericht angenomme-nen Voraussetzungen f374r ein Mitverschulden bei Nichtgebrauch eines Rechts- 7 - 5 - behelfs eine Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 23. M344rz 2006 (IX ZR 134/04, NJW 2006, 2557, 2560 Rn. 27) annimmt, wirkt sich diese auf das Er-gebnis nicht aus, weil auch nach der Rechtsprechung des Senats ein Mitver-schulden nur dann ber374cksichtigt werden kann, wenn es sich urs344chlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt hat (BGHZ 168, 352, 363 Rn. 32). d) Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage zu den Voraus-setzungen der Erhebung der Verj344hrungseinrede bei einer auf eine konkrete Einzelhandlung gest374tzten einstweiligen Verf374gung stellt sich nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht. 8 - 6 - 3. Von einer weitergehenden Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. 9 Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.07.2006 - 10 O 346/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.09.2007 - 6 U 134/06 -
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