BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 165/12 Verkündet am: 18. April 2013 Kluckow Justizangestellte als Urku ndsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 185 Abs. 2 Satz 1; InsO § 91 Abs. 1, § 35 Abs. 2 Satz 1 Die Vorausabtretung künftiger, nach Verfahrenseröffnung entstehender Ford e rungen erlangt infolge Konv aleszenz ihre Wirksamkeit zurück, wenn diese aus einer durch den Insolvenzverwalter freigegebenen selbständigen Tätigkeit des Schuldners he r- rühren. BGH, Urteil vom 18. April 2013 - IX ZR 165/12 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bund esgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Ziv ilsenats des Hanseat i- schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 22. Juni 2012 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein selbständiger Facharzt für Orthopädie, trat der beklagten Bank zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens im Jahre 1997 die im Rahmen seines Praxisbetriebs gegen die K . V . (nachfolgend: KV) entstehenden Forderungen ab. Am 22. April 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröff net. Der Insolvenzverwalter gab durch Erklärung vom 28. April 2010 gegenüber dem Kläger das Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit mit Wirkung " zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens " frei. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er Inhab er der von ihm seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Ansprüche sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 1 2 - 3 - Entscheidun gsgründe: Die Revision ist nicht begründet. I. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Kläger habe die nach Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens gegen die KV erworbenen Forderungen infolge der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten. Zwar habe die Beklagte an Vergütungsforderungen aus nach Verfahrenseröffnung zu erbringenden B e- handlungen gemäß § 91 Abs. 1 InsO keine Rechte zu Lasten der Masse erwe r- ben können. Die Verfügung sei jedoch nicht als unwirksam zu erachten; vie l- mehr sei lediglich das Einziehungsrecht gemäß § 166 Abs. 2 InsO auf den I n- solvenzverwalter übergegangen. Durch die negative Freigabeerklärung sei der aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei geworden. De s- halb sei die Beklagte als Altgläubigerin nicht mehr den nur innerhalb des Inso l- venzverfahrens geltenden Beschränkungen der §§ 166 ff InsO unterworfen. Diese Auslegung stehe in Einklang mit dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 2 InsO. Der Beklagten sei zwar als Altgläubigerin gemäß § 89 InsO eine Vollstrecku ng in die nach Freigabe durch den Schuldner erwirtschaftete eige n- ständige Haftungsmasse verwehrt. Als Absonderungsberechtigte (§ 51 Nr. 1, § 50 InsO) sei die Beklagte indessen von dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO nur hinsichtlich ihrer Forderung betr offen. Dies gelte jedoch nicht für die Verwertung einer Sicherheit, um die es sich bei den im Voraus abgetretenen 3 4 5 - 4 - Forderungen handele. Deswegen ergebe sich kein Wertungswiderspruch zu dem gesetzgeberischen Zweck, das durch die selbständige Tätigkeit erwir t- schaftete Vermögen des Schuldners den Neugläubigern vorzubehalten. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. 1. Die Klage ist zulässig. a) Das Feststellungsbegehren erfasst sämtliche ab Verfahrenseröffnung zugunsten des Kläge rs gegen die KV begründeten Forderungen. Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verwirklicht sich mit dem Z u- gang der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19, 2 4). Im Strei t fall ist die Freigabe von dem Insolvenzverwalter durch Schreiben vom 28. April 2010 gegenüber dem Schuldner verlautbart worden. Gleichwohl ist für die hier in Rede stehenden Forderungen nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens abz ustellen, weil der Insolvenzverwalter die Freigabe au s- drücklich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt hat. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner für den Zei t- raum ab Verfahrenseröffnung bis Wirksamwerden der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für die bis dahin entstandenen Forderungen eine an keine zeitl i- chen Voraussetzungen geknüpfte Einzelfreigabe erteilt (vgl. BGH, aaO Rn. 19). 6 7 8 9 - 5 - b) Die Prozessführungsbefugnis des Schuldners unterliegt keinen B e- denken. aa) Die Partei - und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt (BGH, B e- schluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung d ie Verwaltungs - und Verfügungsb e- fugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO). entzogen wird, geht die Prozessführungsbefugnis für massezugehöriges Ve r- mögen von dem Schuldner auf den Verwalter über (BGH, Beschluss vom 29. Mai 200 8 - V ZB 3/08, WM 2008, 1789 Rn. 8; vom 11. Dezember 2008, aaO; HK - InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 23; HmbKomm - InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 80 Rn. 9; Piekenbrock in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 80 Rn. 18). Der Schuldner verliert durch die Verfahrenseröffnung die Prozessfü h- rungsbefugnis gegenständlich beschränkt auf das insolvenzbefangene Verm ö- gen. Seine Prozessführungsbefugnis wird dagegen nicht beschnitten, falls ein Rechtsstreit von vornherein oder nac h einer Freigabe durch den Verwalter i n- solvenzfreies Vermögen betrifft (HK - InsO/Kayser, aaO § 80 Rn. 23; HmbKomm - InsO/Kuleisa, aaO § 80 Rn. 40; Uhlenbruck, aaO § 80 Rn. 9). Bezieht sich der Gegenstand des Rechtsstreits auf freies Vermögen des Schuldners, k ann di e- ser ihn in Ausübung seiner insoweit nicht beeinträchtigten Prozessführungsb e- fugnis betreiben (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1965 - Ia ZR 144/63, NJW 1966, 51; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 23). Darum ist der Schuldner etwa befugt, nach Freigabe eines Ver mögensgegenstandes durch den Verwalter die sich aus § 89 InsO ergebenden Rechte während des laufenden Insolvenzverfahrens 10 1 1 12 - 6 - geltend zu machen (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807). Folgerichtig fällt ein nach Erklärung der Freiga be im Prozes s- weg erstrittener Vermögenswert nicht in die Masse (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 37). Die Freigabe führte hier dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über die aus seiner selbständigen Täti g- keit entstehen den Forderungen wiedererlangte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08, NJW 2010, 3779 Rn. 10). Bei dieser Sachlage begegnet seine Prozessführungsbefugnis keinen Bedenken. bb) Zu Unrecht macht der Kläger wegen eines vermeintlichen Missve r- hältnisses der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO monatlich an den Verwalter aus seiner selbständigen Tätigkeit zu leistenden Zahlung über 200 en Forderungen in Höhe von 2.250 weckwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 8 ff) und damit Unwirksamkeit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter geltend. Gleiches gilt, soweit der Schuldner beanstandet, das mit einem Wert von 5.000 s- sene Praxisinventar vereinbarungsgemäß durch Zahlungen an den Verwalter von monatlich 250 Wesentliche Voraussetzung des an den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht orientierten Unwirksamkeitsgrundes de r Insolven z- zweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß g e- gen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwa l- ters als unwirksam a nzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich z u- wider laufen (BGH, aaO Rn. 9). Aufgrund der Verweisung des § 35 Abs. 2 13 14 - 7 - Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO hat der Schuldner nac h einer Freigabe das fiktive pfändbare Einkommen abzuführen, das er entsprechend seiner berufl i- chen Qualifikation in einem Dienst - oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BT - Drucks. 16/3227, S. 17). Die Masse profitiert nach dem Inhalt der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO gerade nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; Weinland in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, 2012, § 295 Rn. 4 5). Bilden die Einkünfte einer unsel b- ständigen und nicht der tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die zugunsten der Masse abzuführende Zahlung, erweist sich die Anordnung einer Abführung von 200 icht auf die an angestellte Ärzte geleistete Vergütung jedenfalls nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Soweit der Kläger mit dem Beklagten vereinbart hat, das Praxisinventar für 2 5 l- venzzweckwidrigkei t aus. Insoweit ist ein offensichtlicher Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters nicht gegeben . 2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger hat die von ihm künftig gegen die KV erworbenen Forderungen ab dem Zeitpunkt der Fr e i- gabe seiner freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter infolge Ko n- valeszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) wirksam an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB). a) Der Wirksamkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten verei n- barten Forder ungsabtretung stand im Blick auf die nach Verfahrenseröffnung begründeten Forderungen zunächst § 91 Abs. 1 InsO entgegen. 15 16 - 8 - aa) Gemäß dieser Vorschrift können nach der Eröffnung des Insolven z- verfahrens Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nich t wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit A b- schluss des Abtretungsver trages beendet. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, WM 2012, 549 Rn. 29; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, WM 2012, 2292 Rn. 13). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der Forderungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars durch ei n- seitiges Verhalten nicht mehr zerstören können ( BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO Rn. 31). bb) Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Beklagte an den se i- tens des Klägers abgetretenen, erst nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderungen nicht erlangt. Werden Ansprüche aus Dauersch uldverhältnissen abgetreten, kommt es darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition. Bei Diens tverträgen en t- steht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung (BGH, 17 18 19 - 9 - Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14), weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden oder der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung ohne Gründe, di e einen Vergütungsanspruch begründen, verweigern kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, WM 2008, 1460 Rn. 13). Der allgeme i- ne Grundsatz, dass der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste nicht vor der Dienstleistung entsteht, gilt auc h für den Vergütungsanspruch des Kasse n- arztes gegen die KV. Voraussetzung jeglicher Vergütungsansprüche des Ka s- senarztes ist es, dass er vergütungsfähige ärztliche Leistungen erbringt. Diese sind Grundlage des endgültigen Honorarbescheids der KV. Abschlags zahlu n- gen, die der Kassenarzt aufgrund satzungsmäßiger Bestimmungen erhalten mag, ändern daran nichts (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 7). Eine gesicherte Rechtsposition an Honoraransprüchen eines Kassenarztes kann der Zessio nar darum erst erwerben, nachdem der Arzt ve r- gütungsfähige Leistungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 25; vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11, WM 2011, 2294 Rn. 9). Folglich geht eine Vorausabtretung insbesondere dann ins Leere, wenn der Verwalter die Praxis des Schuldners fortführt (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2). b) Der Schuldner hat mit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO) die Ver fügungsbefugnis über die gegen die KV gerichteten Vergütungsforderungen zurückgewonnen. aa) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus dieser Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kö n- nen. Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erkl ä- 20 21 - 10 - rungen mit dem Zugang der Freigabeerklär ung bei dem Schuldner (BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 19). Eine solche Fre i- gabe ist im Streitfall von dem Verwalter gegenüber dem Kläger abgegeben worden. bb) Die Freigabe von Vermögenswerten durch den Verwalter (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO) bedeutet, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 35). Die betroffenen Gegenstände sche i den aus der Insolvenzmasse aus und unterliegen ebenso wie das insolvenzfreie Verm ö- gen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 6) der Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis des Schuldners (BGH, B e schluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, WM 2009, 807 Rn. 8; BT - D rucks 16/3227, S. 17). cc) Bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners knüpft § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO klarstellend an die allgemeine Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters an. Mit der Freigabeerklärung verzichtet der Verwalter endgü ltig und unbedingt auf seine Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis hi n- sichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit (BT - Drucks., aaO). Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus der freib e- ruflichen Tätigkeit - anders als bei einer Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter selbst (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 - IX ZR 61/09, WM 2010, 567 Rn. 2) - nicht mehr in die Masse (LG Göttingen, ZInsO 2011, 1798 f; HmbKomm - InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35 Rn. 258; Uhlen bruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 99; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 35 Rn. 159; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 35 Rn. 114; Meyer in Cranshaw/Paulus/Michel, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., 22 23 - 11 - § 35 Rn. 82; Berg er, ZInsO 2008, 1101, 1106). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erzie l- ten Einkünfte stehen darum als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freig abeerklärung entsta n- den sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Februar 2012, aaO Rn. 28). c) Soweit der Kläger Inhaber der aus seiner selbständigen Tätigkeit als Kassenarzt gegen die KV erworbenen Vergütungsansprüche geworden ist, e r- weist sich die Vorausabtretung dieser Forderungen an die Beklagte infolge Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) als wirksam. aa) Nach dieser Vorschrift wird die Verfügung e ines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nac h- träglich wieder erlangt, wie dies gerade in der Insolvenz des Schuldners zutre f- fen kann. Deshalb ist anerkannt, dass auch zunächst nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam werden könne n, wenn der Schuldner Berec h- tigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74 Rn. 20). bb) Die im Rahmen des § 81 InsO allgemein anerkannte Möglichkeit e i- ner Konvaleszenz nach Freigab e des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (MünchKomm - InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 81 Rn. 18; HK - InsO/Kayser, 6. Aufl., § 81 Rn. 27; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO § 81 24 25 26 - 12 - Rn. 17) gilt gleicher Weise bei Anwendung des hier maßgeblichen § 9 1 InsO (Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 114; HmbKomm - InsO/Kuleisa, aaO § 91 Rn. 28 iVm § 81 Rn. 15). Dieser Würdigung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Verf ü- gungsbeschränkungen nicht gerechtfertigt sind, sofern das insolvenzfreie Ve r- mögen des Schuldners be troffen ist (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 2008, 602 Rn. 10; HK - InsO/Kayser, aaO § 91 Rn. 2). Danach ist die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen durch den Kläger an die B e- klagte ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflich en Tätigkeit als gültig zu betrachten. cc) Infolge der Wirksamkeit der Vorausabtretung wird zwar der Neue r- werb des Schuldners entgegen der Intention de s Gesetzgebers partiell dem Zugriff seiner Neugläubiger entzogen (vgl. BT - Drucks. 16/3227, S. 17). Dies ist aber hinzunehmen, weil der Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO keine § 185 BGB verdrängende dingliche Wirkung zukommt. Da eine nach Freigabe der se lbständigen Tätigkeit erstmals vorgenommene Globalzession des Schuldners wirksam wäre, kann nicht missbilligt werden, dass eine frühere gleichartige Ve r- fügung in Anwendung von § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB Gültigkeit erlangt. Schließlich ist der Schuldner nicht gehindert, aus seinem insolvenzfreien Ve r- mögen bestimmte Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 8 ff). Darum kann er ebenso nach Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit erworbene Mittel dazu verw enden, Verbindlic h- keiten bei seinen Altgläubiger n zu tilg en. 27 - 13 - III. Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen. Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 29.06.2011 - 317 O 42/11 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 22.06.2012 - 13 U 146/11 - 28
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