ECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR165.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 165/15 Verkündet am: 26. April 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. April 2015 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 7. Juli 2011 in der Fassun g des B e- richtigungsbeschlusses vom 26. August 2011 wird insgesamt z u- rückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen behau p- teter fe hlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A AG. Die Kläger beantragten am 14. November 2006 über das Wertpapie r- handelshaus D AG, der Rechtsvorgängerin der A AG 1 2 - 3 - (nachfolgend einheitli ch: A AG ), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten , einer Direktbank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters" (sog. Zins - Plus - Konto). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A AG . Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, da s zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 14. November 2006 heißt es auszugsweise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die b ank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und Erkundigung s- pflic h t en und führt Aufträge aus. Die b ank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen." In der der A AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Aussc hluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung von Transakti o- nen des/der Bevollmächtigten Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfüllt die bank lediglich ihre gesetzl i- chen Aufklärungs - und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. D ie bank gibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren noch bietet sie Beratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der B e- vollmächtigte / n hat die bank keinen Einfluss; die im R ahmen der Rechtsbez iehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die regelmä s- 3 - 4 - s ig nicht. Die bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorga ben des/der Kunden gegenüber dem/der Bevollmächtigten. Die bank ist an Anl a- geent scheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erkläru ngen im Namen der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank tätig." Am 18. und 21. Januar 2008 erwarben die Kläger jeweils nach telefon i- scher Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG folgende Wertpapiere für in s- gesamt 20.672,28 I nhaber - G enusssch eine der D AG im Nominalwert von 10. 000 , Inhaber - T eil schuldverschreibungen der Ca AG im Nomina l- wert von 10. 000 . Die Kläger haben unter Anrechnung von Auss chüttungen in Höhe von 1.266,43 z u- züglich entgangener Anlag ezinsen in Höhe von 2.298,49 nebst Zinsen ve r- langt Zug um Zug gegen Übertragung der Wertpapie re sowie die Feststellung des Annah meverzu ges und den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.638,16 - und Beratungspflich t- verletzungen der A AG , für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschied e- nen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgew iesen. Das erste Berufungs urteil, mit dem das Berufungsgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsen und der 4 5 6 - 5 - Anwaltskos ten stattgegeben hat, hat der Senat mit Urteil vom 12. November 201 3 (XI ZR 312/12, WM 2014, 24 ) a uf die Revision der Beklagten aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufung s- gericht zurückverwiesen. Darauf hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Za h lung von 19.405,85 gegen Übertragung der Wertpapiere verurteilt, diesbezügli ch den Annahmeverzug der Beklagten fes t- gestellt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufung s- gericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: A. I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der B e- klagten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte aufgrund der Ver schmelzung als Gesamtrech tsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 16 1/02, BGHZ 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantr agt worden. II . Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die 7 8 - 6 - Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wissensz urechnung zugelassen. 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder A n- spruchselemente ist unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbstä ndigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 - X I ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 20 14, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs - beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat - sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen - stand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionsz u- lassung auch aus den Entsc heidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe er geben, dass die Z u- lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurte i- 9 10 - 7 - le vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris R n. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18). 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im T e- nor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Rev ision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionsz u- lassung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit er langtem Wissen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendung sbereich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Rev i- sion nicht wirksam beschränkt werden könnte. B. Die Re vision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur v ollu m- fänglichen Zurückweisung der Berufung der Kläger. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt: 11 12 13 14 - 8 - Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe den Kläger n ein Sch a- densersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenbaren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen W (nachfolgend: W) eine systemat i- sche Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die A AG positiv bekannt und objektiv evident gewesen. Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistung s- unternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn di e- se Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden la s- se sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen bele gen: d er Fehleinstufung von Wertpapieren in Risikok lassen und der Nicht - Übereinstimmung eines verkau f- ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei. Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K - Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspu nkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmer k- sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen. Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Di e- ser habe die Kenntnisse in seiner beruflich en Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der Beklagten erlangt. 15 16 17 18 19 - 9 - Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitgli eder des Aufsichtsrats einer Aktiengesel l- schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unter liegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freig e- ben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterli e- gen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konste l- l a tion der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine konkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforde r- lich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unte r- fa l len sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen B e- teili gten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst g e- wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter B2B der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen U m- ständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Beste l- lungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begre n- zungen diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus de n Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es wide r- 20 - 10 - sinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auc h nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrüc k- lich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Ve r- schwiegenheitsverpflichtung. Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzure chnenden Erkenntnisse des Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten syst e- matischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Bekl agte aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depo tverträgen die Verpflichtung getroffen h a- be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Inform a- tionen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen h a- be sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zu griff auf Erkenn t- nisse aus der Compliance und Revision bei der A AG . Außerdem habe sie D e- pots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger G e- nussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten übe r- pr ü fen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinst u- fung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargestellte Bild einer systematis chen Fehlberatung bestätigt . 21 - 11 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentl i- chen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht. 1. Das Berufungsg ericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Fest - stellungen zur individuellen Fehlberatung der Kläger bei den streitgegenständl i- chen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand einer nebenve r- traglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem D epotvertrag zu treffen. a) Nur wenn die Kläger bei den konkreten, den Gegenstand des Rechts - streits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden sind, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Ver letzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 ( XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tats ächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 201 4, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 2 45 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbestand s- merkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotve r- trag ist die fehlerhafte Beratun g des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hie r- zu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbr auch der Ve r- 22 23 24 - 12 - tretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konn te diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Rev i- sionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24). b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Ei n- zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident e r- scheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die ta tsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die sy s- tematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der Kunden" der A AG feststellt, so dass der Schl uss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht mö g- lich ist . c) Ob die Kläger tatsächlich bei den Anlagegeschäften falsch beraten worden sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestel lt. Die durch das Ber u- fungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der B e- klagten unabhängig von den Angriffen der Revision in den folgenden Punkten aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Best and haben kann. 25 26 - 13 - 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sy s- tematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der A AG , aus der es eine objektive E vide nz der Fehlberatung der Kläger herleiten will, und die der B e- klagten zurechenbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen Feh l- beratung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber ke i- ner abschließenden Entscheidung. Jed enfalls steht einer Zurechnung des - unterstellten - Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsratssitzu ng vom 11. Juli 2007 von einer - ebenfalls unterstellt en - systematischen Fehlberatung der Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv ev ident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festges tellt, dass der Zeuge W dieses - unterstellte - Wissen nicht g e- genüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne ta t- sächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die V erschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Au f- sichtsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweig e- pflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle D aten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die Beklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebniss en der Prüfung durch die K um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offe n- 27 28 29 - 14 - kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne Weiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran, die no ch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A AG überprüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäft s- betriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichu ng oder Weitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder g e- setzlichen Offenbarungs - bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeu tung. b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münc h- KommAktG/Habe rsack, 4. Aufl. , § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/Roth in Gr oßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 1 34; Keilich/Brummer, BB 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Sch r öter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiege n- heitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine g e- setzliche Überwachungs - und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfa ssenden Informationsrechten des Aufsicht s- rats bildet (BT - Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frü h- zeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die Weitergabe - speziell an das finanzierende Kreditins titut oder die Hau s- 30 - 15 - bank - und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unterne h- men befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wi s- senszurechnung - gleich auf welcher Re chtsgrundlage - von vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, Z HR 145 (1981), 252, 265; Fa ß- bender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen u nd juristische Person, 2001, S. 477; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/ Ne uhaus, WM 2002, 1253, 1256). Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder en t- sandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht ni cht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR 14 5 (1981) , 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT - Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Sti lz, AktG, 3. Aufl. , § 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck - Heeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte - unterstellte - Kenntnis des Ze ugen W von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A AG durch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB he r- angezogen werden. 31 - 16 - c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsicht s- ratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). A l- lein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Gehei m- haltung bestimmt die Reich weite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revis i- onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen s ollen (Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiege n- heitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräc he. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich. d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung v ertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesel l- schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Besch luss vom 14. Januar 32 33 - 17 - 2014 - II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; Münc hKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; S pindler in Spindler/Stilz, AktG , 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in Gr oßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, Aktie n- gesetz, 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder ges etzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entsche i- dungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfü l- lung der Verpflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Aufsichtsrat in Einzelfällen selbst v on der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstä n- de, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urt eile vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 R n. 40 und vom 19. Februar 2013 - II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar wäre. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen W von der Verschwiegenh eitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner Bestellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht möglich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht b e- gründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhal b der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige Förmelei" dar. e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenb arung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet. 34 - 18 - f) Weil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 A bs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkt i- on als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch nicht über die Anwendbarke it des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befi n- den. 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet g e- wesen, die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu erfo r- derlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die - hier unte r- stellte - Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verd acht nac h- zugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen. a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapierges chäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (S enatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 201 4, 24 Rn. 25, vom 4. März 2 014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 2 45 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - X I ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen Aufklärungs - , Warn - und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offe n- baren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wi s- sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senat sur teile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 35 36 37 - 19 - 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich d iese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbesc hluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; S enatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008 , 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 201 3 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten sy s- tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst we nn - wie nicht - sie Kenntnis vom Beratu ngsgegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufung s- gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis - und Warnpflicht der Beklagten gegenüber den Klägern. Eine Verpflichtung der Bekl agten, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlber a- tung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Informat i- onen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Wie der Senat zu mehreren Parallelfällen bereit s entschi e- 38 39 - 20 - den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21). IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellu n- gen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZP O). Das führt dazu, dass die Berufung der Kläger gegen das klag e abweisende Urteil des Landgerichts insgesamt z u- rückzuweisen ist. Weitere Beweismittel oder weitergehenden substantiierten Vortrag für e i- ne, etwa bei der Compliance - und Revisionstä tigkeit d er Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von der - unterstellten - Falschberatung der Kläger bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die objektive Evidenz der diese Falschb eratung begründenden Tatsachen als Voraus setzung 40 41 - 21 - für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung einer vertraglichen Nebe n- pflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto - Vertrag bieten die Kläger nicht an. Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Dauber Vorinstanzen: LG München I, Ents cheidung vom 07.07.2011 - 27 O 24537/10 - OLG München, Entscheidung vom 14.04.2015 - 5 U 3242/11 -
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