BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXII ZR 167/01Verkündet am: 26. März 2003Küpferle,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB §§ 537 a.F., 320Zur Berücksichtigung eines Leistungsverweigerungsrechts des Mieters bei Mängelnder Mietsache.BGH, Urteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - OLGDüsseldorfLGWuppertal - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 26. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die RichterGerber, Sprick, Weber-Monecke und Fuchsfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Mai 2001 aufgeho-ben.Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-landesgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte, eine Gesellschaft bürglichen Rechts, macht widerklagenddie Räumung eines gewerblichen Mietobjektes sowie Zahlung von rückständi-ger Miete geltend.Mit schriftlichem Vertrag vom 3. Dezember 1996 vermietete sie an dieKlägerin für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 1. Januar 2002 eine Freihalle sowieBüroräume. Die Miete samt Nebenkosten betrug monatlich 4.761 DM.§ 7 Abs. 3 des Mietvertrages lautet: - 3 -"Die Brandschutzwand zur anschließenden Halle wird vom Vermieterhergestellt."§ 8 Nr. 4 lautet:"Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins mit einer Gegenforderung nuraufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn die Gegen-forderung auf unbestrittenen, rechtskräftig festgestellten oder entschei-dungsreifen Ansprüchen beruht. ..."Die Beklagte errichtete die Brandschutzwand nicht. Deshalb und wegenangeblicher weiterer Mängel entrichtete die Klägerin die Miete ab Februar 1997nur noch teilweise, ab Juli 1997 überhaupt nicht mehr. Die Beklagte erklärtedanach mehrfach, zuletzt am 30. Juli 1999, die außerordentliche Kündigungund räumte Mitte September die Halle.Die Klägerin hat Klage auf Wiedereinräumung der aus der Halle entfern-ten Gegenstände, die Beklagte hat Widerklage auf Räumung sowie Zahlungvon 16.360 DM nebst Zinsen erhoben. Hinsichtlich der Klage haben die Partei-en nach Wiedereinräumung der entfernten Gegenstände den Rechtsstreit in derHauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Auf die Widerklage der Be-klagten hat das Landgericht die Klägerin zur Räumung der Freihalle sowie zurZahlung von 16.360 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Klägerin istohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senatangenommenen Revision. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils undzur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Klägerin sei gemäß § 556Abs. 1 BGB zur Herausgabe der Freihalle verpflichtet, weil das Mietverhältnisdurch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. Juli 1999 beendetworden sei. Die auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung sei nach § 554 Abs. 1BGB berechtigt. Die Klägerin sei in Verzug geraten. Zugunsten der Klägerinkönne unterstellt werden, daß neben dem Fehlen der Brandmauer die weitergeltend gemachten - zum Teil streitigen Mängel - vorgelegen hätten. Den gra-vierendsten Mangel stelle die fehlende Brandschutzmauer dar. Dieser Mangelsei aber keineswegs so schwerwiegend, wie ihn die Klägerin darstelle. Sinn undZweck der Mauer sei es nicht gewesen, die Freihalle diebstahlsicher abzu-schließen. Die Halle sei konstruktionsbedingt nach den Seiten hin offen. DieBeklagten hätten sich nicht verpflichtet, die Halle abzuschließen. Es sei lediglichdarum gegangen, mit der Brandschutzwand eine Abschirmung zum Nachbar-mieter gegen Holzstaub herzustellen. Die teilweise fehlende Ausstattung (Brief-kasten, Außenwerbeflächen, Ausschilderung, separate Stromversorgung) be-einträchtigten den Gebrauch der Mietsache allenfalls geringfügig. Das gleichegelte für die behauptete Undichtigkeit des Daches. Ob die behauptete Entfer-nung von Lichtkuppeln einen Mangel darstelle, könne ohne nähere Darlegungnicht festgestellt werden. Die Minderung betrage maximal 50%. Damit ergebesich ein Gesamtrückstand zum Zeitpunkt der Kündigung in Höhe von61.804 DM. Die Errichtung der Brandmauer erfordere allenfalls einen Kosten-aufwand von 15.000 DM. Bei Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in Höhedes dreifachen Betrages des Kostenaufwandes habe die Klägerin somit nur45.000 DM zurückbehalten dürfen. Selbst ein wegen der weiteren Mängel er- - 5 -höhtes Zurückbehaltungsrecht übersteige den Betrag von 60.000 DM nicht. DieKlägerin habe im Zeitpunkt der Kündigung das kündigungsunschädliche Maßan Rückständen überschritten. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steheden Beklagten ungekürzt zu. Die Beklagten machten ohnehin nur die Hälfte desMietzinses geltend. Ein weitergehendes Recht aus § 320 Abs. 1 BGB bestehenach der wirksamen Kündigung des Mietvertrages nicht mehr.2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nach-prüfung nicht stand.Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Oberlan-desgerichts, die behaupteten Mängel führten allenfalls zu einer Minderung um50%. Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung, Sinn der Mauer sei esnicht gewesen, die Halle diebstahlsicher abzuschließen, sondern eine Abschir-mung zum Nachbarmieter herzustellen, unter Verstoß gegen das Verfahrens-recht (§ 286 ZPO) getroffen. Die Klägerin hatte vorgetragen und unter Beweisgestellt, bereits bei Vertragsschluß sei zwischen den Parteien vereinbart wor-den, daß die Brandmauer eine Abgeschlossenheit der Halle habe herbeiführensollen. Absprachegemäß hätten die Beklagten die Brandschutzmauer an derNordseite der Halle auf eigene Kosten errichten sollen, während es Aufgabe derKlägerin gewesen sei, die Südwand zu verkleiden und die Öffnungen an denGiebelseiten Ost und West durch Rolltore zu verschließen. Die Klägerin habevon Anfang an klargemacht, daß die Halle diebstahlsicher gemacht werdenmüsse, weil sie dort wertvolle Baumaschinen habe lagern wollen.Die Revision rügt zu recht, daß das Oberlandesgericht den angebotenenZeugen hätte vernehmen müssen. Sollte die Mauer dazu dienen, die Hallediebstahlsicher zu machen, so wäre die Halle ohne Mauer für den vereinbarten - 6 -Zweck unbrauchbar, zumindest aber nur sehr eingeschränkt brauchbar. DieAnnahme, es komme nur eine 50 %ige Minderung in Frage, wäre nicht haltbar.3. Der Senat ist nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. DerRechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit esdie erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Sollte dieBeweisaufnahme ergeben, daß die Halle zum vertragsgemäßen Gebrauch völ-lig unbrauchbar ist, entfällt der Zahlungsanspruch. Auch der Räumungsan-spruch ist dann - mangels wirksamer Kündigung - nicht gegeben. Verbleibt einMietrückstand, könnte das die Kündigung nach § 554 BGB a.F. rechtfertigen.Dann käme es auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB an. Entgegender Auffassung des Oberlandesgerichts erstreckt sich der Ausschluß von Zu-rückbehaltungsrechten in § 8 Nr. 4 des Mietvertrages zwar auch auf die Einrededes nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 515, 520; BGH, Urteil vom 15. März1972 - VII ZR 12/71 - DB 1972, 868). Die Klausel des Mietvertrages läßt einZurückbehaltungsrecht wegen unbestrittener Forderungen aber unberührt. Dader Anspruch auf Herstellung der Brandmauer hier unstreitig ist, hat das Beru-fungsgericht die Anwendbarkeit des § 320 BGB im Ergebnis zutreffend bejaht.Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüberdem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu undGlauben verstoßen, wenn er es in vollem Umfang geltend macht. Was als an-gemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Er-messens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der Literaturwird zum Teil auf das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages oder desjeweils zur Reparatur erforderlichen Betrages abgestellt (vgl. hierzu Staudin- - 7 -ger/Emmerich BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 81; Joachim DB 1986, 2649 f.). EinZurückbehaltungsrecht nur in dieser Höhe mag im Einzelfall gerechtfertigt sein,wenn dem Mieter zuzumuten ist, die Reparatur - nach erfolgloser Fristsetzung -selbst auszuführen. Die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts in dreifacherHöhe der Herstellungskosten ist in einem Fall wie hier, in dem sich der Ver-mieter zur Erstellung einer Mauer verpflichtet hat, jedenfalls nicht übersetzt undrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden.Das Berufungsgericht hat die Kosten für die Errichtung der Mauer gemäߧ 287 ZPO geschätzt. Eine solche Schätzung unterliegt in der Revision nur ei-ner eingeschränkten Nachprüfung. Zur Ermöglichung der Überprüfung muß derTatrichter aber die tatsächlichen Grundlagen der Schätzung und ihrer Auswer-tung darlegen (BGHZ 6, 62, 63). Das Berufungsgericht hat nicht zu erkennengegeben, wie es auf Baukosten in Höhe von 15.000 DM gekommen ist.Vorsitzende Richterin am BGHGerberSprickDr. Hahne hat Urlaub und istdeshalb gehindert zu unterschreiben.GerberWeber-MoneckeFuchs
Full & Egal Universal Law Academy