BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 167/04 Verk374ndet am: 13. Juni 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 249 Hd, 643; BGB a.F. 247247 633, 635 a) Die K374ndigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer l344sst einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur K374ndigung er-brachten mangelhaften Teilleistung grunds344tzlich unber374hrt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue L366sung f374r ein technisches Problem zu entwickeln, l344sst der Umstand, dass er hierbei zun344chst Wege beschrei-tet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich einger344umten K374ndigungsrechts steht dem Un-ternehmer ein K374ndigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des 247 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Ver-trag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die - widerlegbare - Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleis-tung als gleichwertig eingesch344tzt haben (Rentabilit344tsvermutung), be-schr344nkt sich auf das Gesch344ft, dessen Erf374llung der Ersatzpflichtige schul-dig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilit344t von Folgege-sch344ften mit dem Vertragsgegenstand. BGH, Urteil vom 13. Juni 2006 - X ZR 167/04 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Asendorf f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers und die Anschlussrevision des Be-klagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. April 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger betrieb ein Unternehmen f374r den Bau von Hebeb374hnen f374r die Flugzeugindustrie. Zu Beginn des Jahres 2000 wollte er einen neuen Typ einer teleskopierbaren Hubarbeitsb374hne entwickeln und trat deswegen mit dem Be-klagten in Verbindung, der als beratender Ingenieur f374r Maschinenbau und Sachverst344ndiger f374r Hubarbeitsb374hnen t344tig ist. Welchen Auftrag der Beklagte 1 - 3 - vom Kl344ger erhielt, ist streitig. Der Beklagte fertigte verschiedene Zeichnungen f374r die Hubarbeitsb374hne, auf deren Grundlage der Kl344ger einen Prototyp teils bauen lie337, teils in seiner eigenen Werkstatt montierte. Im Probebetrieb zeigten sich schwere M344ngel, die durch erhebliche konstruktive Ver344nderungen und einen entsprechenden Umbau der Hubarbeitsb374hne beseitigt wurden. Die auf den Ersatz nutzloser Aufwendungen und entgangenen Gewinns gerichtete Schadensersatzklage des Kl344gers ist vor dem Landgericht erfolglos geblieben. Seine Berufung hatte nur zu einem geringen Teil Erfolg. 2 Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seine zweitinstanzlichen Antr344ge weiter. Der Beklagte hat sich der Revision mit dem Antrag angeschlossen, die Klage insgesamt abzuweisen. 3 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssigen Rechtsmittel haben Erfolg und f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 5 Dem Kl344ger stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach 247 635 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung [a.F.]) zu. Der Beklagte habe sich gegen374ber dem Kl344ger vertraglich verpflichtet, die Kon-struktionszeichnungen f374r die Hubarbeitsb374hne bis zur Fertigungsreife zu erstellen und den Kl344ger bei der Umsetzung der Zeichnungen in die technische Fertigung beratend zu unterst374tzen. Seine Vertragspflichten habe der Beklagte 6 - 4 - jedoch dadurch verletzt, dass die Grundkonstruktion in elementaren Bereichen mangelhaft gewesen sei, n344mlich keine ausreichende Stabilit344t aufgewiesen habe, wie sich aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverst344ndigen ergebe. Der Kl344ger k366nne daher grunds344tzlich Erstattung der Aufwendungen ver-langen, die ihm nach Vertragschluss im Vertrauen auf eine technisch mangelfrei angelegte Konstruktion des Beklagten entstanden seien und sich als nutzlos erwiesen h344tten. Dieser Anspruch sei allerdings der H366he nach beschr344nkt auf den Ersatz der vom Kl344ger beschafften Materialteile und die Drittrechnungen, die vom Kl344ger auch bezahlt worden seien, und in zeitlicher Hinsicht begrenzt auf den Zeitraum der Mitarbeit des Beklagten, die sp344testens am 7. Mai 2000 beendet gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beklagte zur Beendigung des Konstruktionsvertrags durch konkludente K374ndigung berechtigt gewesen, zum einen, weil lediglich Skizzen mit vielen 304nderungen vorgelegen h344tten, die eine Fertigung noch nicht erlaubten, zum anderen, weil der Kl344ger eine offene Rechnung des Beklagten aus einem anderen Auftrag nicht bezahlt habe. Selbst wenn sich der Beklagte mit der K374ndigung vertragswidrig verhalten haben soll-te, stehe dem Kl344ger ein weitergehender Schadensersatzanspruch nicht zu, weil seine weiteren Aufwendungen nur dadurch entstanden seien, dass er in Eigenregie weitergebaut habe, ohne dass - wie der Kl344ger h344tte erkennen k366n-nen - ein ausf374hrungsreifer und statisch durchgerechneter Zeichnungssatz vor-gelegen habe; die Aufwendungen fielen daher mindestens nach 247 254 BGB al-lein in seinen Verantwortungsbereich. Auch auf entgangenen Gewinn habe der Kl344ger keinen Anspruch. Bei der Bestellung einer Hubarbeitsb374hne durch einen Kunden aus der Flugzeugindustrie im Februar 2000 sei noch v366llig offen gewe-sen, ob eine Gelenkteleskop-Hubarbeitsb374hne wie geplant 374berhaupt statisch unbedenklich zu realisieren sei. Im 334brigen h344tte der Kl344ger den Konstruktions-ansatz des Beklagten 374berpr374fen lassen m374ssen und dem Endkunden eine stabilere Konstruktion liefern k366nnen. 7 - 5 - II. Das h344lt in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Nach-pr374fung nicht stand. 8 1. Die tatrichterliche W374rdigung, dass sich der Beklagte verpflichtet habe, die Konstruktionszeichnungen f374r die Hubarbeitsb374hne bis zur Ferti-gungsreife zu erstellen, l344sst keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Anschlussrevision nicht angegriffen. 9 2. Den auf dieser Grundlage von ihm dem Grunde nach bejahten Schadensersatzanspruch nach 247 635 BGB a.F. hat das Berufungsgericht in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft begrenzt. 10 a) Wenn der Beklagte, wie das Berufungsgericht angenommen hat, dem Kl344ger Schadensersatz wegen Nichterf374llung schuldet, hat er den Kl344ger so zu stellen, wie er bei ordnungsgem344337er Vertragserf374llung st374nde. Er hat da-her grunds344tzlich dem Kl344ger alle Aufwendungen zu erstatten, die ihm bei ord-nungsgem344337er Vertragserf374llung nicht entstanden w344ren, und den Gewinn zu ersetzen, den der Kl344ger bei ordnungsgem344337er Vertragserf374llung nach dem gew366hnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umst344nden, insbe-sondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschein-lichkeit erwarten konnte (247 252 BGB). 11 b) Hierf374r ist es grunds344tzlich unerheblich, ob der Beklagte den Werkvertrag mit dem Kl344ger am 7. Mai 2000 gek374ndigt hat und ob er zu einer K374ndigung berechtigt war. Denn die K374ndigung l344sst einen bereits entstande-nen Schadensersatzanspruch, wie ihn das Berufungsgericht festgestellt hat, unber374hrt und begrenzt ihn auch nicht auf Sch344den, die zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten sind. Vielmehr haftet der Werkunternehmer f374r s344mtliche Sch344den, die durch die vor der K374ndigung mangelhaft erbrachte (Teil-)Leistung 12 - 6 - entstanden sind. Die zeitliche Z344sur, die das Berufungsgericht zwischen ersatz-f344higen und nicht ersatzf344higen Sch344den gezogen hat, kann daher keinen Be-stand haben. Ebenfalls ist unerheblich, ob schuldrechtliche Anspr374che Dritter, die infolge des mangelhaften Werks entstanden sind, vom Besteller erf374llt wor-den sind oder als gegen den Besteller gerichtete Forderungen fortbestehen. Es ist daher ebenso fehlerhaft, dass das Berufungsgericht zwischen bezahlten und unbezahlten Rechnungen differenziert hat. Soweit es zur Ber374cksichtigung nicht bezahlter Rechnungen eines auf Freistellung gerichteten Antrags bed374rfen soll-te, h344tte das Berufungsgericht auf eine sachgerechte Antragstellung hinwirken m374ssen (247 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). c) Einen dem Besteller entgangenen Gewinn hat der zum Scha-densersatz verpflichtete Unternehmer unabh344ngig davon zu ersetzen, wann die Grundlagen f374r das entgangene oder gescheiterte Umsatzgesch344ft gelegt wor-den sind. Es ist daher unerheblich, ob zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kl344ger die Bestellung eines Endkunden f374r eine Hubarbeitsb374hne entgegengenommen hat, bereits feststand, ob sich diese wie geplant bauen lie337. Mangels gegenteili-ger Feststellungen des Berufungsgerichts ist f374r das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass der Kl344ger die Bestellung seiner Kunden h344tte ausf374hren k366nnen, wenn der Beklagte die Konstruktion f374r die Hubarbeitsb374hne fehlerfrei erstellt h344tte und die Hubarbeitsb374hne somit nach dieser Konstruktion - ihrer-seits mangelfrei - h344tte gebaut werden k366nnen. 13 In diesem Fall kann die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des dem Kl344ger entgangenen Gewinns auch nicht mit der Begr374ndung verneint werden, der Kl344ger h344tte den Konstruktionsansatz des Beklagten 374berpr374fen m374ssen. F374r die Fehlerfreiheit des geschuldeten Werks ist der Unternehmer, nicht der Besteller verantwortlich. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung 14 - 7 - kann daher der Anspruch auf Ersatz eines entgangenen Gewinns auch nicht nach 247 254 BGB ausgeschlossen oder gemindert werden. d) Soweit das Berufungsgericht dem Kl344ger Schadensersatz in H366he seiner vergeblichen Aufwendungen f374r den Bau der vom Beklagten konstruier-ten Hubarbeitsb374hne zugesprochen hat, ist die Begrenzung auf bis zum 7. Mai 2000 beschaffte Teile und beglichene Rechnungen aus den dargestellten Gr374n-den gleichfalls fehlerhaft. 15 Das Berufungsurteil ist insoweit auch nicht deshalb im Ergebnis richtig, weil der Kl344ger f374r frustrierte Aufwendungen keinen Ersatz beanspruchen kann. Denn ist dem Besteller, wie f374r die revisionsrechtliche Pr374fung zu Gunsten des Kl344gers zu unterstellen ist, infolge des Werkmangels Gewinn entgangen, sind zwar bei der Berechnung des entgangenen Gewinns s344mtliche zu seiner Erzie-lung erforderlichen Aufwendungen unabh344ngig davon in Rechnung zu stellen, ob sie tats344chlich angefallen oder nur hypothetischer Natur sind. Sind solche Aufwendungen indes tats344chlich entstanden, kann der Gl344ubiger sie zus344tzlich - als weitere Schadensposition - neben dem entgangenen Gewinn verlangen; andernfalls st374nde er schlechter als er bei ordnungsgem344337er Vertragserf374llung stehen w374rde (BGHZ 143, 41, 49 f.; BGH, Urt. v. 17.12.2003 - XII ZR 146/00, GuT 2004, 54). 16 3. Auch soweit das Berufungsgericht dem Kl344ger Schadensersatz zugesprochen hat, h344lt seine Entscheidung der Nachpr374fung nicht stand. Die Anschlussrevision r374gt zu Recht, dass das Berufungsgericht zu der Frage, ob der Kl344ger dem Beklagten eine Frist zur Beseitigung des Planungsmangels ge-setzt und f374r den Fall fruchtlosen Fristablaufs die Ablehnung der M344ngelbeseiti-gung angedroht hat (247 634 Abs. 1 BGB a.F.), ebenso wenig Feststellungen ge- 17 - 8 - troffen hat wie dazu, ob Fristsetzung und Ablehnungsandrohung im Streitfall ausnahmsweise entbehrlich waren. III. F374r die erneute Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 18 1. Sollten Fristsetzung und Ablehnungsandrohung weder ausgespro-chen worden noch entbehrlich gewesen sein, wird das Berufungsgericht zu be-achten haben, dass der Unternehmer f374r einen durch Nachfristsetzung nicht mehr auszugleichenden Versp344tungsschaden oder f374r einen der Nachbesse-rung nicht zug344nglichen Schaden auch ohne Nachfristsetzung einstehen muss (BGHZ 88, 46, 49; 92, 308, 310; BGH, Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622; Urt. v. 16.3.2000 - VII ZR 461/98, NJW 2000, 2020). 19 2. In diesem Zusammenhang kann in mehrfacher Hinsicht die Frage Bedeutung gewinnen, ob der Beklagte zur K374ndigung des Werkvertrags be-rechtigt war. 20 Zum einen kann eine unberechtigte K374ndigungserkl344rung eine Erf374l-lungsverweigerung darstellen. Zum anderen kann eine berechtigte K374ndigung die Beurteilung der Frage beeinflussen, inwiefern die (bis zur K374ndigung) er-brachte Werkleistung des Beklagten fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, dass die vom Beklagten erstellte Grundkonstruktion in elementaren Bereichen mangelhaft, n344mlich instabil, gewesen sei. Es hat aber jedenfalls keine ausdr374cklichen Feststellungen dazu getroffen, ob und gegebe-nenfalls inwieweit die Zeichnungen des Beklagten zum Zeitpunkt der K374ndigung bereits den Anforderungen an eine hinreichend stabile Konstruktion entspre-chen mussten. Nach der Bekundung eines von ihm geh366rten Zeugen, auf die das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang Bezug genommen hat, hat-ten die Zeichnungen des Beklagten, der eine neuartige Konstruktion schuldete, 21 - 9 - erst "das Stadium von Skizzen" erreicht. Das Berufungsgericht wird die Frage der Mangelhaftigkeit unter Ber374cksichtigung des erreichten Entwicklungsstan-des neu zu pr374fen haben. Hierbei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu bedenken haben, dass der Umstand, dass ein Werkunternehmer, der eine neue L366sung f374r ein technisches Problem zu entwickeln hat, hierbei zu-n344chst Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zul344sst, insoweit erbrachte Teilleistungen sei-en fehlerhaft (vgl. hierzu auch BGHZ 151, 330). Den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu ent-nehmen, ob der Beklagte zur K374ndigung berechtigt war. Mangels eines vertrag-lich einger344umten K374ndigungsrechts steht dem Unternehmer ein K374ndigungs-recht nur unter den Voraussetzungen des 247 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem Bestel-ler zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist (BGH, Urt. v. 19.2.1998 - VII ZR 207/96, NJW-RR 1998, 1391; Bamberger/Roth/Voit, BGB, Akt. August 2004, 247 643 Rdn. 9; Staudinger/Peters, BGB, Bearb. 2003, 247 643 Rdn. 20). Dass dies im Streitfall der Fall war, ergibt sich weder daraus, dass zum Zeit-punkt der K374ndigungserkl344rung erst Skizzen mit vielen 304nderungen vorlagen, noch ohne Weiteres aus dem blo337en Umstand, dass der Kl344ger zu diesem Zeitpunkt eine Rechnung des Beklagten aus einem anderen Auftrag nicht be-zahlt hatte. 22 3. Soweit eine Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz in Betracht kommt, wird das Berufungsgericht zu untersuchen haben, ob dem Kl344ger durch die fehlerhafte Konstruktion des Beklagten ein Schaden in Gestalt entgangenen Gewinns entstanden ist. Dabei kommen dem Kl344ger die Darle-gungs- und Beweiserleichterungen der 247247 252 BGB, 287 ZPO zugute. Zu sei-nen Gunsten streitet jedoch, was f374r den von ihm beanspruchten Ersatz vergeb- 23 - 10 - licher Aufwendungen von Bedeutung ist, nicht die sogenannte Rentabilit344tsvermutung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Aufwendungen des K344ufers oder Bestellers, die sich im Falle der Nichterf374llung der Gegenleis-tungspflicht als nutzlos erweisen, unter schadensersatzrechtlichen Gesichts-punkten erstattungsf344hig, wenn ihnen im Falle der Erf374llung ein Gegenwert ge-gen374bergestanden h344tte. Daf374r besteht eine - widerlegbare - Vermutung; denn es darf angenommen werden, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig einsch344tzen mit der Folge, dass die Aufwendungen durch die Vorteile der erwarteten Gegenleistung ausgeglichen werden (vgl. BGHZ 71, 234, 238; 99, 182, 197; 114, 193, 197; 143, 41, 48). Die Rentabilit344tsvermutung beschr344nkt sich jedoch auf das Gesch344ft, dessen Erf374llung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist; eine allgemeine Vermutung, die Beteiligung am Wirt-schaftsverkehr werde sich rentieren und Aufwendungen des Gl344ubigers f374r Fol-gegesch344fte w374rden durch deren Ergebnisse ausgeglichen werden, besteht nicht (BGHZ 114, 193, 200; 143, 41, 48 f.). F374r Aufwendungen bei dem Ver-such, die Konstruktion des Beklagten zu bauen und durch Ver344u337erung an Un-ternehmen der Flugzeugindustrie wirtschaftlich zu verwerten, kann sich der Kl344ger daher auf die Rentabilit344tsvermutung nicht berufen. 24 4. Soweit dem Kl344ger grunds344tzlich ersatzf344hige vergebliche Auf-wendungen bei dem Versuch entstanden sind, die Hubarbeitsb374hne nach der Konstruktion des Beklagten zu fertigen, kommt, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend gesehen hat, ein Mitverschulden des Kl344gers in Be-tracht. Bei der erneuten Abw344gung der beiderseitigen Verursachungsbeitr344ge wird das Berufungsgericht indessen den von ihm herangezogenen Gesichts-punkt, dass der Kl344ger die mangelnde Ausf374hrungsreife der Konstruktion h344tte erkennen k366nnen, unter Ber374cksichtigung des Umstands neu zu gewichten ha- 25 - 11 - ben, dass in dieser Situation vom Beklagten als Konstrukteur erst recht zu er-warten war, dass er die mangelnde Eignung seiner Arbeit erkannte. Besonde-res Gewicht kommt dem insbesondere dann zu, wenn der Beklagte die Umset-zung einer ungeeigneten und statisch nicht durchgerechneten Konstruktion je-denfalls zu Beginn aktiv begleitet hat. Melullis Ambrosius M374hlens Meier-Beck Asendorf Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 04.02.2002 - 6 O 435/00 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 16.04.2004 - 4 U 41/02 -
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