BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 167/13 Verkündet am: 5. Februar 2015 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Abs. 1, § 249 Abs. 1 Hd Nachteile, welche der Mandant infolge einer fehlerhaften steuerlichen Beratung erle i- det, werden nur dann durch die hiermit bewirkte Steuerersparnis eines A n gehörigen oder eines sonstigen Dritten ausgeglichen, wenn dessen Interessen nach dem Ber a- tungsv ertrag in die Beratung einbezogen werden sollten. BGH, Urteil vom 5. Februar 2015 - IX ZR 167/13 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 5. Februar 2015 durch den Vorsitzend en Richter Pro f. Dr. Kayser , d en Richter Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Juni 2013 aufgehoben . Di e Sache wird zu r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte beauftragte den klagenden Steuerberater, sie bei der Übe r- tragung ihres Be triebs, einer Friedhofsgärtne rei mit Blumen fachgeschäft , auf ihren Sohn steuerlich zu beraten . Im Januar 2007 übergab sie den Betrieb. Sie unterzeichnete einen auf den 15. Januar 2007 datierten, vom Kläger vorbereit e- ten Kaufvertrag, nach welchem ihr Sohn " sämtlic he Aktiva und Passiva " des Betriebs übernahm . " Als Gegenleistung " hatte der Sohn eine lebenslange m o- natliche Rente von 2.500 Bei der Steuererklärung der Beklagten und ihres Ehemannes für 2007 legte der Kläger diesen Kaufvertrag vor und gab ent sprechend dem negativen Kapitalkonto der Beklagten einen Veräußerung s- gewinn von 179.171 Februar 2009 rechnete er für die von ihm e r- 1 - 3 - brachten Leistungen ein Honorar von 1.651 einen Teilbetrag von 44,06 Die Beklag te beauftragte einen neuen Steuerberater. Entsprechend de s- sen Vorschlag wurde n die monatlichen Zahlungen auf 1.000 und als Arbeitslohn gezahlt. Der Steuerberater strich die Versorgungsregelung in der Vertragsurkunde und r eichte die ge änderte Fassung beim Finanzamt ein. Mit Bescheid vom 8. Dezember 2009 wurden gegen die Beklagte und ihren Ehemann Einkommensteuer, Solidarzuschlag und Kirchensteuer in Höhe von insgesamt 19.198,15 de bestand skräftig , später a llerdings noch mehrfach geändert . Nunmehr verlangt der Kläger Zahlung des restlichen Honorars in Höhe von 1.606,94 te hat mit Schadensersatzansprüchen wegen Falschberatung aufgerechnet und im Wege der Widerklage zunächst Zahlung von 4.523, 40 14.373,26 m- niszuschlägen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage hin unter Abweisu ng der weitergehenden Widerklage verurteilt, an die Beklagte 4.450,75 aus der Veräußerung resultierenden Steuerschuld in Höhe von 14.373,26 freizustellen. Auf die Berufung des Klägers hat d as Berufungsgericht di e B e- klagte zur Zahlung des Honorars verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision ver folgt die Beklagte die in der Ber u- fungsinstanz zuletzt gestellten Anträge auf Abweisung der Klage, auf Zahlung von Schadensersatz an sie selbst und an das Finanzamt , welches etwaige A n- sprüche der Beklagten gegen den Kläger gepfändet hat, sowie auf Feststellung der Ve rpflichtung, weitere Säumniszuschläge zu erstatten, weiter . 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angef ochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger sei ein Beratungsfe h- ler unterlaufen, weil er die Beklagte nicht auf die Möglichkeit hingewiesen habe, den Betrieb im Wege der vorweggenommenen Erbfolge unentgeltlich auf den Sohn zu übertragen. Dann wäre kein zu versteuernder Veräußerungsgewinn entstanden. Auf die Vermutung des beratungsrichtigen Verhaltens könne die Beklagte sich allerdings nicht berufen, weil es mehr a ls eine vertretbare En t- scheidung gegeben habe. Bei einer Übertragung im Wege der vorweggeno m- menen Erbfolge hätte die Beklagte keine Steuern auf den Veräußerungsgewinn zahlen müssen; jedoch hätte ihr Sohn die Anschaffungskosten nicht gewin n- mindernd abschrei ben können. Deshalb bestünden Zweifel, ob die Beklagte und ihr Sohn sich auf diese Lösung eingelassen hätte n . Im Ergebnis komme es hierauf jedoch nicht an, weil kein S chaden entstanden sei . Im Rahmen des G e- samtvermögensvergleichs seien der steuerlichen Bel astung der Beklagten von insgesamt 20.503,60 jenigen steuerlichen Vorteile gegenüber zu stellen, welche der Sohn erlangt habe . Dessen Steuerersparnis übersteige die Klag e- forderung. 4 5 - 5 - II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem w e- sentlichen Punkt nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsurteils kann ein der Beklagten entstandener Schaden nicht verneint werden. 1 . Grundlage des von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten und hi n- sichtlich des überschießenden Teils im Wege der Widerklage geltend gemac h- ten Anspruchs ist § 280 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag. Hat der Kläger eine ihm aus diesem Vertrag obliegende Pflicht verletzt, kann die Beklagte nach der genannten Besti mmung Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. Die Schadensberec h- nung richtet sich nach §§ 249 ff BGB. Der gegebenenfalls zu ersetzende Sch a- den ist durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereigni s- ses eingetretenen Vermögensl age mit derjenigen Vermögenslage zu ermitteln, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 42; vom 6 . Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 20). Dies erfordert einen Gesamtvermögensverglei ch, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positi o nen umfasst. Es geht bei dem Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositi o- nen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächl i- chen Vermögenslage (BG H, Urteil vom 17. März 2011 - IX ZR 162/08, WM 20 11, 1529 Rn. 16). 2. Bezugspunkt des Gesamtvermögensvergleichs ist grundsätzlich das Vermögen des Geschädigten, nicht dasjenige Dritter. Grundsätzlich kann auf Grund eines Vertrages nur derjenige den Ers atz eines Schadens verlangen, bei dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er rechtlich zur Last fällt 6 7 8 - 6 - (BGH, Urteil vom 26. November 1968 - VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91, 93). Soweit nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutz wirkung für Dritte oder der Drittschadensliquidation gegeben sind, hat der haftpflichtige Steuerberater nur für den Schaden seines Mandanten einzustehen (vgl. G. Fischer in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Au fl., Rn. 1218 zur Anwaltshaftung). Ebenso ist es ihm ve r- wehrt, sich auf Vorteile zu berufen, die Dritte infolge der schädigenden Han d- lung erlangt haben mögen . 3. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat der Bundesgerichtshof insb e- sondere im Zusammenhang mit der Übertragung von Vermögenswerten an Familienangehörige zugelassen. a) Gewerbetreibende sind oft be reit, Familienangehörige ohne gleichwe r- tige Gegenleistung an ihrem Unternehmen zu beteiligen, insbesondere dann, wenn hiermit eine steuerliche Entla stung der Familie verbunden ist. In einer so l- chen Vermögensverschiebung kann jedenfalls dann kein Schaden im Recht s- sinn, in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steuerschaden verrechenbarer Ve r- mögensvorteil gesehen werden, wenn sie - etwa im Interesse der Steue re r- sparnis - gewollt und gewünscht ist ( vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 15, 18 mwN ). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Eine konsolidierte Schadensberechnung hat dann , aber auch nur dann zu erfolgen, wenn die Einbeziehung der Vermögensinteressen des oder der jeweiligen Verwand ten oder sonstigen Dritten nach dem Inhalt des Ber a- tungsvertrages geschuldet war. D er Mandant hat einen Schaden erlitten, wenn die tatsächlich e von der bei pflichtgemäßer Beratung eingetretenen hypothetischen Vermögenslage 9 10 11 - 7 - nachteilig abweicht. Beide Vermögenslagen können nur dann sinnvoll miteina n- der verglichen werden, wenn sie denselben Bezugspunkt aufweisen. Wird der Schaden unter Einbeziehung der einem Dritten durch die Schädigun g entsta n- denen Vorteile berechnet, muss gleiches auch für die hypothetische Verm ö- genslage bei pflichtgemäßer Beratung gelten. Dies wiederum setzt voraus, dass die Beratung unter Einbeziehung dieser Interessen erfolgen sollte. b) Ob dies der Fall war, richtet sich nach dem Auftrag, welchen der Ma n- dant dem Berater ausdrücklich oder den Umständen nach erteilt hat. Der Ma n- dant bestimmt den Gegenstand, den Umfang und die Zielrichtung der Beratung. Er allein ent scheidet deshalb , ob im Rahmen einer Gestaltun gsberatung nur sein eigener Vorteil gesucht werden soll ode r weitere Interessen zu berücksic h- tigen sind . Diese im Rahmen des Auftrags getroffene Entscheidung ist für den Berater und gegebenenfalls auch für das Regressgericht verbindlich. Weder der Bera ter noch das Regressgericht sind berech tigt, ohne oder sogar gegen den Willen des Mandanten die Interessen Dritter in die Schadensberechnung einz u- stellen, weil sie dies für vernünftig halten. 4. Die tatsächlichen Voraussetzung en einer schadensrechtliche n G e- samtbetrachtung hat das Berufungsge richt nicht fehlerfrei festgestellt. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellende n Sachverhalt hatte die Beklagte den Kläger nicht damit beauftragt, die für sie und ihren Sohn gemeinsam günstigste Lösung zu ermitteln. Im Verfahren vor dem Amtsge richt hat te sie zwar vorg e- tragen , ihre Familie wirtschafte gemeinsam; man unterstütze sich gegenseitig. Nach Abgabe der Sache an das Landgericht hat sie - anwaltlich vertreten - j e- doch behauptet, eine Beratung unter Berücksichti gung der steuerlichen Situat i- on ihres Sohnes sei weder ge wünscht noch geschuldet gewesen , und sich zum Beweis auf das Zeugnis ihres Sohnes beru fen . Die Interessen der Beklagten 12 13 - 8 - und ihres Sohnes konnten durchaus unterschiedlich bewertet werden. In and e- rem Z usammenhang, nämlich bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs zw i- schen dem von ihm angenommenen Beratungsfehler und dem eingetretenen Schaden, ist das Berufungsgericht von widerstreitenden Interessen der Bekla g- ten und ihres Sohnes ausge gangen, indem es bezw eifelt hat, dass der Sohn mit der für die Beklagten günstigs ten Lösung einverstanden gewesen wäre . Es kam damit auf den Inhalt des dem Kläger erteilten Auftrags an , zu dem die Parteien unterschiedlich vorgetragen haben . Das Berufungsgericht hätte dem unter B e- weis gestellten Vortrag der Beklagten hierzu nachkommen müssen. III. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig ( § 561 ZPO). Die Bek lagte hat ihren Anspruch bisher allerdings nicht schlüssig darg e- legt. Sie hat ihn auf zwe i einander ausschließende Klagegründe gestützt. Eine r- seits hat sie dem Kläger vorgeworfen, in der Steuererklärung für das Jahr 2007 ein en Veräußerungsgewinn angegeben zu haben, obwohl ein solcher - trotz missverständlicher Formulierungen in dem auf den 15. Januar 2007 datierten Übertragungsvertrag - nicht angefallen sei . D iese Annah me liegt dem Urteil des Landgerichts zugrunde , welches die Klage abgewiesen und der Widerklage weitgehend stattgegeben hat . And ererseits hat sie - wie auch das Berufungsg e- richt - dem Kläger eine unvollständige, rechtlich fehlerhafte Beratung im Z u- sammenhang mit dem Übertragungsvertrag zu r Last gelegt. Nur einer dieser Vorwürfe kann zutreffen. Die Beklagte hätte insoweit ein Haupt - und Hilfsve r- hältnis bilden müssen. Da sie diesen G esichtspunkt bisher erkennbar übers e- hen hat, ein rechtlicher Hinweis nicht erteilt worden ist und sie keine Gelege n- 14 - 9 - heit hatte, ihren Vortrag entsprechend zu ergänzen (§ 139 Abs. 2 ZPO), ist dem Senat eine ersetzende Sache ntscheidung verwehrt. IV. Da s angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) ; die Sache ist zur neuen Verhandlung und En t- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s- gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Dieses wird zunächst der B e- klagten Gelegenheit zu geben haben klarzustellen, auf welchen Klagegrund sie ihre Klage stützt. Hinsichtlich ein es Anspruchs wegen einer unvollständigen Beratung vor Abschluss des Übertragungsvertrages weist der Senat auf folge n- de rechtlichen Gesichtspunkte hin: Darlegungs - und beweispflichtig für den Inhalt des dem Kläger erteilten Auftrags ist nach allgemeinen Grundsätzen die Beklagte, die Schadensersat z- ansprüche aus der Verletzung der durch diesen Vertrag begründeten Pf lichten herleitet. Der Senat hat bereits entschieden, dass dann , wenn die Frage der Pflichtverletzung vom Umfang des erteilten Auftrags abhängt, der Mandant di e- sen zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 47/04, WM 2006, 2059 Rn. 7 ; G. Fischer aaO, Rn. 1061 ). Das gilt auch im vorliegenden Fall , in welchem die Zielrichtung und die zu berücksichtigenden Interessen des ertei l- ten Auftrags streitig sind. Einen Erfahrungssatz des Inhalts, dass der Mandant stets eigennützig handelt, gibt e s nicht, insbesondere dann nicht, wenn es um die Übertragung von Vermögenswerten innerhalb einer Familie geht. 15 16 - 10 - Lässt sich feststellen oder jedenfalls nicht ausschließen, dass die Int e- ressen des Sohnes, der nach dem ursprünglichen Vertrag immerhin ei ne m o- natliche Rente von 2.500 einbezogen werden sollte, wird zu prüfen sein, ob überhaupt ein Beratungsfe h- ler vorliegt. Darlegungs - und beweispflichtig ist die Beklagte auch für die Kausalität zwisch en einer etwaigen Pflichtverletzung und dem dadurch eingetretenen Schaden. Sie wird darzulegen und zu beweisen haben, für welche der in B e- tracht kommenden Vertragsgestaltun gen sie sich gegebenenfalls entschieden hätte. Auf die Vermutung des beratungsrichti gen Verhaltens wird sie sich nicht berufen können, weil es mehrere wirtschaftlich vernünftige Möglichkeiten gab, 17 18 - 11 - wie die Übergabe gestal tet werden konnte. Dass ihr Sohn sich auf eine für sie günstigere, für ihn selbst möglicherweise aber nachteilige Ve rtragsgestaltung eingelassen hätte , steht schließlich ebenfalls zur Beweislast der Beklagten . Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 27.09.2012 - 2 O 149/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 27.06.2013 - 8 U 58/12 -
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