BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 168/07 vom 9. Oktober 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KO 247 58 Nr. 2; InsO 247 54 Nr. 2 Die Verg374tung des Sequesters aus einem nicht zur Er366ffnung gelangten Verfahren geh366rt nicht zu den Massekosten eines auf einen sp344teren Antrag er366ffneten Kon-kursverfahrens (im Anschluss an BGHZ 59, 356; 109, 321). BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 168/07 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp am 9. Oktober 2008 beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. September 2007 gem344337 247 552a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: I. Der Kl344ger ist Sonderverwalter in dem Konkursverfahren 374ber das Ver-m366gen des Spediteurs H. R. (fortan: Schuldner). 1 Der Beklagte wurde auf den von einem Gl344ubiger am 14. Mai 1997 374ber das Verm366gen des Schuldners gestellten Konkursantrag am 23. Juli 1997 zum Sequester bestellt. Nach R374cknahme des Antrags durch den Gl344ubiger und Aufhebung der Sequestration am 8. August 1997 setzte das Amtsgericht am 3. November 1998 die Verg374tung des Beklagten auf 6.522,93 200 fest. 2 Auf einen erneuten Fremdantrag vom 20. August 1997 wurde das Kon-kursverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners am 1. M344rz 1998 er366ffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter bestellt. Der Beklagte entnahm der 3 - 3 - Masse am 2. Dezember 1998 die in dem Erstverfahren festgesetzte Sequester-verg374tung. Der durch Beschluss des Amtsgerichts vom 4. Mai 2006 wegen der Ent-nahme der Sequesterverg374tung zum Sonderkonkursverwalter bestellte Kl344ger nimmt den Beklagten auf R374ckzahlung von 6.522,93 200 in Anspruch. Das Ober-landesgericht hat der von dem Landgericht abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit seiner von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be-klagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 4 II. Ein Zulassungsgrund ist, zumal es sich um auslaufendes Recht handelt, nicht gegeben. Die Revision hat auch nach dem eindeutigen Inhalt der hier ma337geblichen Regelung des 247 58 Nr. 2 KO in der Sache keine Aussicht auf Er-folg (247 552a Satz 1 ZPO). Der auf 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gest374tzte Klagean-spruch ist begr374ndet, weil der Beklagte nicht berechtigt war, seine in einem an-deren Verfahren verdiente Sequesterverg374tung als Massekosten (247 58 Nr. 2 KO) in dem sp344ter er366ffneten Konkursverfahren der Masse zu entnehmen. Der Verwalter darf nur eine solche Verg374tung an sich selbst entrichten, die er in dem er366ffneten Verfahren gem344337 247 58 Nr. 2 KO als Massegl344ubiger zu bean-spruchen hat (vgl. Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. 247 78 Rn. 6, 247 85 Rn. 4). 5 1. F374r den Bereich der Insolvenzordnung hat der Bundesgerichtshof be-reits zu erkennen gegeben, dass Verg374tungsanspr374che eines vorl344ufigen Ver-walters aus einem abgeschlossenen Verfahren in einem neuen Insolvenzver- 6 - 4 - fahren keine Massekosten im Sinne des 247 54 Nr. 2 InsO darstellen (BGH, Beschl. v. 20. September 2007 - IX ZB 239/06). 2. Ebenso geh366rt die Verg374tung des Sequesters aus einem nicht zur Er-366ffnung gelangten Verfahren nicht zu den Massekosten (247 58 Nr. 2 KO) eines auf einen sp344teren Antrag er366ffneten Konkursverfahrens. 7 a) Wird auf einen Konkursantrag ein Sequester eingesetzt, so bildet sei-ne Verg374tung einen Bestandteil der Massekosten des sp344ter antragsgem344337 er366ffneten Konkursverfahrens. Die im Konkurser366ffnungsverfahren entstandene Sequesterverg374tung ist im Sinne des 247 58 Nr. 2 KO den Ausgaben f374r die Ver-waltung der Insolvenzmasse zuzurechnen (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. 247 58 Rn. 8a, 247 106 Rn. 22g; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. KO 247 58 Anm. 3a, 247 106 Anm. 4). Dies soll auch dann gelten, wenn das Gericht, das den Sequester bestellt hat, sp344ter wegen 366rtlicher Unzust344ndigkeit den Konkursan-trag abweist und das Konkursverfahren auf einen erneuten inhaltsgleichen An-trag durch das 366rtlich zust344ndige Gericht er366ffnet wird (vgl. LG Hamburg ZIP 1991, 116; AG Hamburg-Altona ZIP 1989, 458, 459). 8 b) Folgt einem Vergleichsverfahren ein Anschlusskonkursverfahren, ge-h366rt die f374r den vorl344ufigen Verwalter und den Vergleichsverwalter festgesetzte Verg374tung gem344337 247247 105, 102 Abs. 2 VglO zu den Massekosten. Wird nach dem Vergleichsverfahren hingegen ein selbst344ndiges Konkursverfahren er366ff-net, sind 247 103 bis 107 VglO generell unanwendbar (BGHZ 59, 356, 361; 109, 321, 323 f). Darum wird - was hier nicht zu entscheiden ist - mit Grund bezwei-felt, dass die in einem Vergleichsverfahren entstandenen Verg374tungsanspr374che im Falle eines nachfolgenden selbst344ndigen Konkursverfahrens Massekosten darstellen (Kilger/K. Schmidt, aaO VglO 247 105 Anm. 3; ebenso Bley/Mohrbutter, 9 - 5 - VglO 4. Aufl. 247 105 Rn. 5 unter b, falls das Konkursverfahren auf derselben Zahlungsunf344higkeit beruht; a.A. LG Hamburg, aaO; AG Hamburg, aaO). c) Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann jedenfalls die Verg374tung des Sequesters aus einem abgeschlossenen Verfahren nicht den Massekosten ei-nes sp344teren Konkursverfahrens (247 58 Nr. 2 KO) zugeordnet werden. 10 Im Verh344ltnis von zwei aufeinander folgenden Konkursverfahren fehlt es - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist und was auch die von der Revision angef374hrte Gegenauffassung (Ries ZInsO 2005, 414, 415; ders. ZInsO 2007, 1102, 1104: Einbeziehung der Verg374tung keine Regel, sondern Ausnahme) einr344umt - an einer gesetzlichen Grundlage, welche die Behandlung fr374herer Kosten als Massekosten des sp344teren Verfahrens rechtfertigen k366nnte. Im Unterschied zu 247247 105, 102 Abs. 2 VglO, deren Anwendbarkeit im Falle der Er366ffnung eines selbst344ndigen Konkursverfahrens - wie oben dargelegt - im Streit steht, beschr344nkt sich 247 58 Nr. 2 KO auf die im selben Verfahren entstan-denen Kosten. Da 247 58 Nr. 2 KO eine Festsetzung der Verg374tung durch das Konkursgericht nach 247 85 KO voraussetzt (Kuhn/Uhlenbruck, aaO), werden in einem anderen Verfahren von einem anderen Konkursgericht festgesetzte Be-tr344ge nicht erfasst. Auch der an ein 374bergreifendes Konkursereignis ankn374pfen-de Gesichtspunkt der materiellen Verfahrenseinheit (Ries aaO 2005, S. 415; ders. aaO 2007, S. 1104) ist nicht geeignet, den Verg374tungsanspruch des Se-questers auf die Masse eines sp344ter er366ffneten Konkursverfahrens zu verla-gern. Ein dieser Bewertung entsprechender allgemeiner Grundsatz, dass die Kosten einer den Interessen der Gl344ubiger dienenden Verwaltung aus dem verwalteten Verm366gen vorweg zu decken sind, ist der Konkursordnung fremd (Kilger/K. Schmidt, aaO 247 105 VglO Anm. 3). Vielmehr sind Massekosten aus einem Erstkonkurs in einem sp344teren Konkurs einfache Konkursforderungen. 11 - 6 - Die gegenteilige Betrachtungsweise w374rde zu einer mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden unzul344ssigen Vorwegbefriedigung des Beklagten als Altgl344ubi-ger f374hren (vgl. BAG, Urt. v. 29. November 1990 - 2 AZR 312/90, ZIP 1991, 381, 382). Die daraus folgenden H344rten kann der Sequester durch die Anforde-rung eines Vorschusses vermeiden. Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 13.11.2006 - 20 O 213/06 - OLG Celle, Entscheidung vom 11.09.2007 - 16 U 291/06 -
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