BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 170/06 vom 14. Juni 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak am 14. Juni 2007 beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Au-gust 2006 gem344337 247 552a ZPO zur374ckzuweisen. Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, bis zum 31. Juli 2007 Stellung zu nehmen. Gr374nde: Gem344337 247 552a ZPO weist das Revisionsgericht die von dem Berufungs-gericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zur374ck, wenn es davon 374berzeugt ist, dass die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. 1 So verh344lt es sich hier: 2 1. Zulassungsvoraussetzungen: 3 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob die Aufhebung der 334bertragbarkeit eines Wohnungsrechts die zuvor gegebene 4 - 3 - Pf344ndbarkeit derselben beseitige oder ob eine solche nach den Grunds344tzen der 247 851 Abs. 2, 247 857 Abs. 3 ZPO weiterhin gegeben sei, bislang noch nicht obergerichtlich entschieden worden sei. a) Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bereits - zu Lasten des Kl344gers - gekl344rt, dass nur dann, wenn dem Berechtigten die 334ber-lassung der Aus374bung der Dienstbarkeit nach 247 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB ges-tattet ist, das dingliche Recht nach 247 857 Abs. 3 ZPO gepf344ndet werden kann (BGH, Urt. v. 29. September 2006 - V ZR 25/96, WM 2006, 2226, 2227 f). Im Streitfall haben die Parteien der beschr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeit die urspr374nglich verabredete Gestattung der 334bertragung der Aus374bung mit ihrer Vereinbarung vom 20. Januar 2000 aufgehoben. Eine solche Vereinbarung ist jederzeit m366glich und hat zur Folge, dass es vom Zeitpunkt der Aufhebung an bei dem Grundsatz des 247 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB verbleibt. Die Gestattung nach 247 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB muss nicht notwendigerweise dinglichen Cha-rakter haben. Dieser ist nur erforderlich, wenn die Vereinbarung auch gegen-374ber dem Rechtsnachfolger des Grundst374ckseigent374mers wirken soll (BGH, Urt. v. 29. September 2006, aaO S. 2228). Reicht zur Gestattung im Sinne des 247 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit zur Herbeif374hrung der Pf344ndbarkeit einer beschr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeit auch eine blo337 schuldrechtliche Ver-einbarung aus, gen374gt f374r den Wegfall der Aus374bungs374berlassungsgestattung eine gegenl344ufige Vereinbarung, wie sie die an der Einr344umung der beschr344nk-ten pers366nlichen Dienstbarkeit Beteiligten im Streitfall getroffen haben. Die Re-vision zieht das nicht in Zweifel. Einer Grundsatzentscheidung bedarf es inso-weit nicht. 5 b) Der Wegfall der Aus374bungs374berlassungsgestattung l344sst die Pf344nd-barkeit der beschr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeit entfallen. Aus der von der 6 - 4 - Revision herangezogenen Entscheidung des 5. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs vom 21. Juni 1985 (BGHZ 95, 99) ergibt sich keine andere Beurtei-lung. Die Entscheidung verh344lt sich zu dem Ausschluss der 334berlassungsbe-fugnis des Nie337brauchers (247 1059 Satz 2 BGB) und betrifft deshalb einen ande-ren Fall. Der grundlegende Unterschied zwischen dem Nie337brauch und der be-schr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeit besteht darin, dass beim Nie337brauch die Aus374bungs374berlassung nach 247 1059 Satz 2 BGB dem Regelungsmodell ent-spricht, w344hrend sie bei der beschr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeit gem344337 247 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB einer besonderen Vereinbarung bedarf. Beim Nie337-brauch bedarf es mithin einer gegenl344ufigen vertraglichen Regelung, um die Aus374bungs374berlassung auszuschlie337en (BGHZ 95, 99, 101), w344hrend bei der beschr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeit die vertragliche Vereinbarung die Aus374bungs374berlassung 374berhaupt erst erm366glicht. Der Nie337brauch ist sonach verwertbarer Bestandteil des Verm366gens des Nie337brauchers, die beschr344nkte pers366nliche Dienstbarkeit z344hlt demgegen374ber nicht zum verwertbaren Verm366-gen des Berechtigten, weil dieser ihre Aus374bung grunds344tzlich nicht einem Drit-ten 374berlassen kann. Diese Unterscheidung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf ebenfalls keiner h366chstrichterlichen Klarstellung. 7 2. Keine Erfolgsaussicht: 8 Zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 29. Juli 2004 waren die dem Schuldner einger344umten beschr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeiten mithin nicht (mehr) pf344ndbar, weil dem Schuldner seit der Vereinbarung vom 20. Januar 2000 deren 334berlassung zur Aus374bung an Dritte nicht gestattet war. 9 - 5 - Infolgedessen kommt es darauf an, ob die Vereinbarung vom 20. Januar 2000 ihrerseits der Gl344ubigeranfechtung unterliegt. Dies ist, ohne dass Grundsatzfragen aufgeworfen werden, von dem Be-rufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint worden. 10 a) Das Berufungsgericht hat den allein in Betracht zu ziehenden Anfech-tungstatbestand der vors344tzlichen Benachteiligung (247 3 Abs. 1 AnfG) zutreffend ausgelegt und angewendet. Es hat die Klage daran scheitern lassen, dass dem Beklagten eine Kenntnis von dem Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht nachzuweisen sei. Gegen diese tatrichterliche W374rdigung wendet sich die Revision ohne Erfolg. 11 aa) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Gew344hrung einer inkongruenten Deckung ein starkes Beweisanzeichen nicht nur f374r den Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz des die Deckung gew344hrenden Teils darstellt, sondern auch f374r die Kenntnis des Anfechtungsgegners von die-sem Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz. Es hat indes mit Recht darauf verwie-sen, dass es im zweiten Punkt darauf ankommt, ob der Anfechtungsgegner die Inkongruenz der ihm gew344hrten Deckung erkannt hat (BGH, Urt. v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, WM 2004, 1583, 1585). 12 bb) Die Revision meint, es sei nicht zweifelsfrei, ob das Berufungsgericht durch den pers366nlichen Eindruck, den es von dem Beklagten gewonnen habe, den Nachweis als gef374hrt ansehe, dass diesem die Inkongruenz im Rahmen der Vereinbarung vom 20. Januar 2000 nicht bewusst gewesen sei. Sie ver-weist hierzu darauf, der Vereinbarung sei auch f374r einen Laien zu entnehmen gewesen, dass die Bestimmung, die vom Beklagten einger344umten Rechte soll- 13 - 6 - ten nunmehr h366chstpers366nlich sein und Dritten nicht mehr zur Aus374bung 374ber-lassen werden, eine Einschr344nkung der bisher dem Schuldner und seiner Ehe-frau zustehenden Rechte darstelle. b) Durchgreifende Rechtsfehler werden hiermit nicht aufgezeigt. Im 334bri-gen kommt es nicht darauf an, ob dem Beklagten nach der Sachverhaltsw374rdi-gung des Berufungsgerichts die Inkongruenz im Rahmen der Vereinbarung vom 20. Januar 2000 bewusst war oder nicht. Selbst wenn man die Kenntnis von der Inkongruenz unterstellt, liegt hierin nur ein Beweisanzeichen f374r seine Kenntnis von dem Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners, nicht hingegen der zwingende, unwiderlegliche Beweis f374r diese Kenntnis. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht erg344nzend gepr374ft, ob sich das etwa in der Inkongruenz liegende Beweisanzeichen f374r die Kenntnis des Beklagten von dem Gl344ubiger-benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu dessen Nachteil verdichten lasse. Es hat sich hiervon nicht 374berzeugen k366nnen. 14 Gegen374ber dieser tatrichterlichen W374rdigung vermag die Revision durchgreifende Rechts- oder Verfahrensfehler nicht aufzuzeigen. Die Schrifts344t-ze vom 22. August 2006 und das dort in Bezug genommene Telefax-Schreiben vom 18. Oktober 1999 musste das Berufungsgericht nicht ber374cksichtigen, weil dieser Vortrag erst nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung 15 - 7 - am 26. Juli 2006 gehalten worden ist. Die Revision zeigt auch nicht auf, wes-halb das Berufungsgericht diese beiden Schrifts344tze zum Anlass h344tte nehmen m374ssen, die m374ndliche Verhandlung wieder zu er366ffnen. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 11.11.2005 - 5 O 275/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.08.2006 - 3 U 252/05 -
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