XII ZR 170/06 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL XII ZR 170/0 6 Verkündet am: 30. November 2011 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 415; BGB § 306 idF bis zum 31. Dezember 2001; ZPO §§ 240, 301, 322; I n sO § 85 a) Im Fall der nur teilweise möglichen Aufnahme des Prozesses nach dessen Unte r- brechung wegen Insolvenzeröffnung ist ein Teilurteil auch dann zulässig, wenn sich die Gefahr der Widersprüchlichkeit zu einer späteren En t scheidung über den nicht aufgenommenen Teil nicht ausschließen lässt (im Anschluss an Senatsb e- schluss vom 7. Juli 2010 - XII ZR 158/09 - NZM 2011, 75; BGH Urteil vom 7. November 2006 - X ZR 149/04 - NJW 2007, 156 ). b) Ein Vertrag über die entgeltliche Freistellung von einer Mietzinsschuld ist im Fall der Unwirksamkeit des Mietverhältnisses auf eine unmögliche Leistung gerichtet und daher nach § 306 BGB aF nichtig. Die Unwirksamkeit der Freistellungsverei n- barung kann in der Rechtsmittelinst anz nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Partei, die sich auf die Unwirksamkeit beruft, b e reits eine Forderung aus dem Freistellungsvertrag zugesprochen worden ist und das Urteil der Vorinstanz ins o- weit nicht angefochten und daher rechtskräftig ist (im Anschluss an BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447). BGH, Teilurteil vom 30. November 2011 - XII ZR 170/06 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver - handlung vom 26. Oktober 2011 d urch die R ichter Dose, Weber - Monecke, Dr. Klinkham mer, Schilling und Dr. Günter für Recht erkannt: 1. Die Revision des Klägers ge gen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesge richts Frankfurt am Main vom 1. April 2003 wird hinsichtlich des Antrags, di e Beklagte zu 1 zur Zahlung weiterer 3.352.514,48 zu verurteilen , zurückg e- wiesen. 2 . Au f die Revision der Beklagten zu 1 wird das vorbenannte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeä n- dert. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2 8 . Februar 2001 wird hinsichtlich des mit der Klage geltend gemachten Zahlungsantrags in vollem Umfang zurückgewi e- sen. 3 . Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Beklagte zu 2 , eine Tochter gesellschaft der Beklagten zu 1 , einer A k- tiengesellschaft, veräußerte am 3. Dezember 1993 ein noch aufzuteilendes Grundstück an zwei Publikums gesellschaften (Gesellschaften bürgerlichen Rechts ) , für die ihre Gründungsgesellschaft er (Fondsinitiatoren) handelten. Auf den aufgeteilten Grundstücken sollte die Beklagte zu 2 Bür o gebäude errichten. Diese sollten durch zwei Generalmietverträge , welche den Kaufve r- trägen im Entwurf als Anlagen beigef ügt waren, von der Beklagten zu 1 als G e- neralmieterin gemietet und von ihr an Untermieter weite r vermietet werden. Die Generalmietverträge wurden anschließend abgeschlossen und enthielten eine vereinbarte Laufzeit bis Ende 2007 sowie eine Verlängerungsoption für d ie Mi e- ter in . Die Beklagte zu 1 h atte danach als Generalmieterin an die Vermieter ( Käufer ) einen jährlich en Mietzins von rund 10.000.000 DM (netto) zu entric h- ten . Am 20. März 1995 teilte die Beklagte zu 2 den Erwerbern mit, dass sie aufgrund einer entsprechenden Bestimmung in den Kaufve rträgen a n stelle der Beklagten zu 1 in die Generalmietverträge eintrete. Am 21. Dezember 1995 e r folgte - ohne Beanstandungen - die öffentlich - rechtliche Bauabnahme. Am 28. Dezember 1995 fand die bauvertragliche Abnahme statt. Ebenfalls am 28. Dezember 1995 schlossen die B e klagten mit den beiden Käufer - Gesellschaften Übernahmevereinbarungen, nach denen die B e klagte zu 2 als Generalmieterin in die Rechtsstellung der Beklagten zu 1 eintreten sollte. Z u- gleich verpflichtete sich die Beklagte zu 2 zur Durchführun g von Restarbeiten und Mängelbeseitigung und verzichtete auf Ansprüche wegen Mietzinsmind e- rung und auf Zurückbehaltungsrechte. Ab dem 1. Januar 1996 erfolgten die 1 2 3 - 4 - Zahlungen der Generalmiete an die Käufer (Vermieter) bzw. deren Rechtsnac h- fo l ger. Die Erlös e aus der Untervermietung entsprachen nicht den Erwartu n gen der Beklagten . Wegen der niedrigen Untervermietungsquote und der gege n über den Planungen weit geringeren erzielbaren Quadratmeterpreisen kam es zu erhe b lichen Mietunterdeckungen. Später beabsic htigte die Mehrhei tsaktionärin der Beklagten zu 1 (die A - AG), i hre Anteile an der Beklagten zu 1 an die H - Gr uppe zu veräußern. Die H - Gr uppe wandte sich gegen die wirtschaftliche Belastung durch die Genera l- mietpflichten der Toch terunternehmen der Beklagten zu 1. Die A - AG veranlas s- te deswegen die ursprüngliche Klägerin als ihr Tochterunternehmen, die B e- klagte zu 1 und deren Tochterunternehmen von den Generalmietverträgen zu entlasten. Zur Umsetzung dieses Ziels schlossen die Beklagten und die u r- sprüngliche K lägerin am 30. Dezember 1996 einen Vertrag über die Übertr a- gung von Generalmietverträgen (Übertragungsvertrag), der sich auch auf weit e- re Objekte b e zog und als Vertragsparteien neben den Beklagten zwei weitere Tochterunter nehmen der Beklagten zu 1, die I - G mbH und die H. K . - AG , au s- wies. Nach dem Übertragungsvertrag sollte die ursprüngliche Klägerin die B e- klagte zu 1 und ihre Tochterunternehmen ab dem 1. Januar 1997 von den Pflichten aus den Generalmietverträgen freihalten, entweder durch Vertrag s- übernahme ode r durch Freistellung im Innenverhältnis. Zum Ausgleich der übernommenen Generalmietverträge und der damit verbundenen Risiken w a- ren seitens der Generalmieter an die ursprüngliche Klägerin 46.000.000 DM zu zahlen (im F olge n den: Abstandssumme) . Die Vermieter (Käufer) stimmten der in erster Linie vereinbarten Vertragsübe r nahme nicht zu. 4 5 - 5 - Die ursprüngliche Klägerin berief sich in der Folgezeit auf Mängel und erbrachte keine Freistellungsleistungen. Daraufhin erklärte die B e klagte zu 1 gegen die restliche Absta ndsforderung die Aufrechnung mit Freistellungsford e- rungen , welche die Beklagten im Berufungsverfahren näher bestimmt haben . Später " zogen " die vier im Übertragungsvertrag genannten Gesel l schaften eine von der B - Ba nk für die ursprüngliche Klägerin gestellte sogenannte Erste Bür g- schaft. Die B - B ank zahlte am 29. Mai 1998 an die vier in der Bürgschaft b e- zeichneten Gesellscha f ten 11.041.798,69 DM. Später zahlte die ursprüngliche Klägerin von Juli bis November 1998 Freistellungsleistungen an einen " Pool der vier Gesellscha f ten " . Auf die in den Notarurkunden beurkundeten Auflassungen wurde der Ei n tragungsantrag vom Grundbuchamt zurückgewiesen. Die Auflassung en wurde n sodann erneut vorgenommen, woraufhin im Februar 2000 die Eige n- tumsumschreibung auf die Gründungsg esellschafter beider Gesel l schaften " als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts " vol l zogen wurde. Im Hinblick auf die gerügten Brandschutzmängel trafen die ursprüngliche Klägerin und die Beklagten im November 2000 eine Einigung über Restba ulei s- tungen, die die ursprüngliche Klägerin gegen eine Vergütung übe r nahm. Die ursprüngliche Klägerin hat in erster Instanz Zahl ung von insgesamt 20.515.905,10 DM nebst Zinsen (Nr. 1) beantragt sowie die Feststellung, dass sie bis zur Beseitigung festge stellter Mängel nicht ve r pflichtet sei, die Beklagten von ihrer Mietzinspflicht freizustellen (Nr. 2). Mit dem Zahlungsantrag hat sie insbesondere als restliche Abstandssu mme den Betrag von 6.997 .237,26 DM geltend gemacht, im Übrigen hat sie vor allem die Rückzahlung der Bür g- schaftsleistung aus abgetretenem Recht der B - Bank sowie die Rückforderung der von ihr erbrachten Mietfreistellungsleistungen begehrt . 6 7 8 9 - 6 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die anschließende Klägerin (im Folgenden: Insolvenzschul dnerin ) ist durch Ausgliederung aus der u r- sprün g lichen Klägerin hervorgegangen und hat an deren Stelle den Rechtsstreit in zweiter Instanz weiter geführt. In zweiter Instanz hat die Insolven z schuldnerin die erstinstanzlichen Klagea nträge, die Zahlungsanträ ge beschränkt auf die B eklagte zu 1, weiterverfolgt und zudem weitere Feststellungsanträge g e stellt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien vor allem darüber gestritten, ob die Freistellungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin deswegen entfalle , weil die Generalmietverträge nicht wirksam zustande gekommen s eien . Nach Auffassung der Insolvenzschuldnerin scheitert e die Wirksamkeit der Genera l- mietverträge daran, dass diese der notariellen Beurkundung bedurft hätten. Sie seien zudem mit den Grundstück skaufverträgen verbunden und die Kaufvertr ä- ge nicht ordnungsgemäß be urkundet worden . Die spätere Eintragung habe nicht zur Heilung geführt. Ferner hat sie sich auf fortbestehende Brandschut z- mängel und das Fehlen einer rechtmäßigen Baugenehmigung b e rufen. Das Berufungsgericht hat dem Antrag auf Zahlung der restlichen A b- standssumme in Höhe von 225.116,12 DM) gegen die B e klagte zu 1 stattgegeben , außerdem hat es den (Feststellungs - ) Anträgen teilweise stattgegeben . Es hat für die Insolven z schul dnerin (als Klägerin) die Revision " nach Maßgabe der sich aus den Entscheidungsgründen ergebenden B e- schränkungen " zugelassen . Dagegen hat die Insolven z schuldnerin , weil sie die Revisionseinschränkung nicht für wirksam hält, in vollem Umfang Revision ei n- gel egt . Die Beklagte zu 1 hat ihrerseits zunächst Anschlussrevision und später die vom Senat zugelassen e Revision eingelegt, mit welcher sie sich gegen ihre Ve r urteilung zur Zahlung wendet. 10 11 1 2 - 7 - Während des Revisionsverfahrens ist im März 2005 das Insolvenzverf a h- ren eröffnet worden. Der Kläger ist zum Insolvenzverwalter bestellt worden . Er hat nach entsprechender Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch den Senat das Verfahren im Dezember 2010 aufgenommen, soweit es als Akti v prozess geführt wird. Der Kläger hat - im Rahmen der Aufnahme - die ursprünglich u n- beschränkt eingelegte Revision mit Rücksicht auf die nur eingeschränkte Rev i- sion szulassung durch das B e rufungsgericht teilweise zurückgenommen. Entscheidungsgründe : Der Rechtsstreit ist in der Revisionsinst anz nur teilweise entscheidung s- reif. Hinsichtlich eines Teils der in der Revision anhängigen Streitgege n stände ist das Verfahren nach seiner Unterbrechung durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin als ehemaliger Klägerin nicht aufg e- nommen worden. Soweit das Revisionsverfahren vom Kläger au f genommen worden ist, hat nur die Revision der B e klagten zu 1 Erfolg. I. Die Entscheidung hat als Teilurteil zu ergehen . D ie Möglichkeit einer W i- dersprüchlichkeit des Teilurteils im Verhäl tnis zu einer spätere n En t scheidung über die noch nicht aufgenommenen Anträge st eht eine r Teilentscheidung hier nicht im Wege . D as ist vom Bundesgerichtshof für eine den Strei t gegenstand nur teilweise betreffende Insolvenzeröffnung bereits entschieden word en. Zur Begründung hat er darauf abgestellt, dass d ie nur einen Streitgenossen betre f- fende Insolvenzeröffnung zur faktischen Trennung des Ve r fahrens führe und die Aufnahme hinsichtlich des unterbrochenen Teils u n gewiss sei (BGH Urteil vom 13 14 15 - 8 - 7. November 2006 - X ZR 149/04 - NJW 2007, 156 Rn. 15 mwN ; ebenso OLG Hamm FamRZ 2005, 279, 280 zur teilweisen Unterbrechung im Unterhaltsve r- fahren nach §§ 36, 40 InsO) . Ebenso hat der Se nat im Fall der Aufnahme nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO entschieden (Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZR 158/09 - NZM 2011, 75 Rn. 11 ff.). Der Prozess muss bei dieser Lage nicht nur tei l weise fortgeführt , sondern insoweit auch abschließend entschieden werden können. Diese lben Gründe g elten , wenn der Rechtsstreit - wie im vo r- liegenden Fa ll - nur über einen Teil der Ansprüche als Aktivprozess geführt wird und eine Aufnahme des als Passivprozess geführten anderen Teils wä h rend des Insolvenzverfahrens nicht möglich ist . Denn a nderenfalls würde der Rechtsschutz des das Verfahren aufnehmenden Insolvenzverwalters ( oder auch des Schul d ners oder dessen Prozessgegners, §§ 85 Abs. 2, 86 Abs. 1 InsO) ohne sachl i che Rechtfertigung und insbesondere dem Sinn und Zweck der §§ 85, 86 InsO zuwiderlaufend ve r kürzt. I I . Das Berufungsgericht hat die über wiegende A b weisung des Antrags auf Zahlung der restlichen Abstandssumme damit b e gründet, dass die Forderung insoweit durch die von der Beklagten zu 2 erklärte Aufrechnung mit Freiste l- lungsforderungen erloschen sei. Ob die Kaufverträge - wie von der Kläge r s eite geltend gemacht - nicht formwirksam zustande gekommen und die Genera l- mietverträge als verbundene Geschäfte von der Formnichtigkeit erfasst würden, könne dahinstehen. Denn eventuelle Mängel seien durch die Ei n tragungen im Grundbuch geheilt worden. Es s ei unschädlich, dass sich zwischenzeitlich die Zahl der Gesellschafter einer Käufer - Gesellschaft erhöht habe . Denn die G e- sellschaft bürgerlichen Rechts genieße nach der neueren Rechtsprechung des 16 - 9 - Bundesgerichtshofs Rechtsfähigkeit. Demzufolge habe auch als Erfü l lungsakt eine Einigung über den Eigentumsübergang mit der teilrechtsfähigen Gesel l- schaft zu erfol gen. Es könne dahinstehen, ob § 32 GBO wegen mangelnder Registerpublizität der Vertretung einer Eintragung entgegenstehe. Denn das Eigentum sei auf die G ründungsgesellschafter einer Gesellschaft bürgerl i chen Rechts umgeschrieben worden. Sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, bedürfe es bei künftigen Änderungen des Gesellscha f- terbestandes keiner erneuten Auflassung. Für den weite ren Kaufve r trag sei die Identität der Käuferin mit der Auflassungsempfängerin nicht substanziiert b e- stritten worden. Selbst wenn diese Käufer - Gesellschaft zwische n zeitlich in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt worden sei, sei dadurch die Identität der Gesellschaft gewahrt worden. Die Heilung wirke auf den Zeitpunkt der Vorna h- me des Recht s geschäfts zurück. Eine Minderung gegenüber den Vermieter n scheitere a n deren vertragl i- chem Ausschlus s . Eine weitere, anders lautende Klausel der Generalmietve r- träge betreffe nur den Fall eines Mietbeginns vor der werkvertraglichen Abna h- me und ändere nichts an dem generellen Minderungsau s schluss. Die Beklagte zu 2 sei in die Ve rtragsposition der Beklagten zu 1 als G e- neralmieterin eingetreten, indem sie von ihrem in den Grundstückskaufvertr ä- gen eingeräumten Recht zur Vertragsübernahme Gebrauc h gemacht habe. Die Beklagte zu 2 habe nach dem Übertragungsvertrag Leistung von der ursprün g- lichen Klägerin fordern können. Aus einer ergänzenden Vertragsauslegung e r- gebe sich, d ass die Freistellungsverpflichtung der ursprünglichen Klägerin auch die Erstattung von Mie tzinszahlungen der Beklagten zu 2 e r fasse, die wegen des - unterstellt - schwebend unwirksamen Mietvertrags zunächst rechtsgrun d- los erfolgt seien und von der Beklagte n zu 2 nach der Heilung nicht zurückg e- fordert werden könnten. Die Aufrechnungserklärung durch die B e klagte zu 2 17 18 - 10 - bringe auch die Forderung gegen die Beklagte zu 1 zum Erlöschen, weil diese als G e samtschuldner hafteten. Die Aufrechnung führe nicht zum vollst ändigen Erlöschen der Klageforderung ( 6.997.237,26 DM), weil die Aktivlegitimation der B e klagten zu 2 zuvor durch die Zahlung der Bürgin teilweise entfallen und auf Sei ten der Beklagten zu 2 nur eine Gegenforderung von 6.556.948,39 DM ve r- blieben sei, sodas s ein Teilbetrag von 440.288,87 DM (22 5.116,12 f- fenstehe. III . Das hält im Hinblick auf die Revision des Klägers , über die in der Sache nur noch hinsichtlich der Zahlung der restlichen Abstandssumme zu entsche i- den ist (weitere 3.352.514,48 ebst Zinsen) , rechtlicher Nachprüfung stand. Die - vom Senat zugelassene - Revisi on der Beklagten zu 1 hat hingegen Erfolg und führt zur weitergehenden Z u rückweisung der Berufung . 1. Die vom Kläger gegen die überwiegende Abweisung der Klage vorg e- tragene n Revisionsangriffe bleiben ohne Erfolg. D er Anspruch auf Zahlung der restlichen Abstandssumme ergibt sich aus dem Übertragungsvertrag , was zwischen den Parteien jedenfalls im Ausgang s- punkt außer Streit steht . Nach Auffassung des Berufungsgericht s hat d ie Au f- rechnung mit Gegenforderungen überwi egenden Erfolg. Die Beklagte zu 2 hat vor dem Berufungsgericht die Aufrechnung mit Freistellungsforderungen be gi n- nend ab November 1998 in zeitlicher Reihenfolge rückwärts erklärt, soweit di e- se nicht bereits durch d ie Bürgenleistung b e friedigt wurden. a) Der Kläger macht die Unwirksamkeit der Genera l mietverträge geltend, welche die Insolvenzschuldnerin von ihrer Freistellungsverpflichtung en t bunden 19 20 21 22 - 11 - hätte. Er stützt sich auf eine Formbedürftigkeit der Generalmie t v erträge und außerdem auf deren Verbundenheit mit den Kaufverträgen, welche ihre r seits unwirksam seien. Ob die Generalmietverträge selbst etwa nach § 313 Satz 1 BGB aF b e- urkundungsbedürftig waren oder ob die Kaufverträge unwirksam sind und die Generalmi e t verträge auch ohne eigene Beurkundungsbedürftigkeit derart mit den Kaufverträgen verbunden waren, dass sie mit diesen stehen und fallen sol l- ten, kann jedoch in der Revision sinstanz ebenso offenbleiben wie die konkreten Folgen einer etwaigen Heilung der K au f verträge nach § 313 Satz 2 BGB aF . aa) Eine Unwirksamkeit der Generalmietverträge stünde im Widerspruch zu der teilweise bereits eingetretenen materiellen Rechtskraft des Berufungsu r- teil s. Das Berufungsurteil ist übereinstimmend mit dem Urteil des L an d gericht s vom Bestehen des Anspruchs auf Zahlung der Abstandssumme ausgegangen. Dementsprechend haben die Parteien in den Vorinstanzen nur über die (Pr i- mär - )Aufrechnung der Beklagten gestritten. Da die Klage nur wegen der Au f- rechnung - überwiegend - abge wiesen worden ist, ist die Klag e forderung somit recht s kräftig festgestellt (vgl. BGHZ 109, 179 , 188 = NJW 1990, 447, 449; BGH Urteil vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 47/70 - WM 1972, 53, 54) . Dementspr e- chend ergibt sich aus dem Berufungsurteil außerdem , dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen infolge der Aufrechnung verbraucht sind (vgl. BGH Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 148/01 - NJW 2002, 900). Da das Berufungsurteil von der Beklagten zu 1 in der Revisionsinstanz insoweit nicht angefoc hten worden ist, können d iese Wirkungen nicht mehr in Frage gestellt werden. bb) Auch wenn sich die Revision nur gegen den Bestand der zur Au f- rechnung gestellten Gegenforderungen wendet, widerspricht dies mittelbar der 23 24 25 26 - 12 - rechtskräftigen Entscheidung zur K lageforderung . Denn mit dem Einwand der Revision wird zugleich die Wirksamkeit des Übertragungsvertrages in Ab r e de gestellt , welche die Grundlage der Klageforderung ist. B ei unterstellter Unwir k- samkeit der G e neralmietver träge würde sich für den Kläger kein Anspruch auf Zahlung der Abstandssumme ergeben , weil der Übertragungsvertrag in di e sem Fall nichtig wäre . Das folgt aus § 306 BGB aF, der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf das vorliegende Vertragsverhältnis noch A n wendung findet. Nach § 306 BGB aF is t ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Ve r- trag nichtig. Der vorliegende Übertragungsvertrag ist gekennzeichnet durch beiderseitige Leistungspflichten, die sich einerseits auf die Freistellung von den Mietzin s pflichten aus den Generalmietverträgen, andererseits auf die Zahlung der Abstandssumme richten . Die Leistungspflichten haben nicht nur ihren wir t- schaftlichen Hintergrund in der Übernahme vertrag licher Risiken durch die u r- sprüngliche Klägerin , sondern stehen auch im Gegenseitigkeitsverhältnis. We nn demnach die Mietzinsverpflichtung aus den Generalmietverträgen als Gege n- stand der Freistellung nicht entstanden sein sollte , so wäre der Übertragung s- v ertrag mit der Freistellung (wie auch mit der Vertragsübernahme) auf eine u n- mögliche Leistung gerichtet . D enn d ie Freistellung von einer nicht b e stehenden Schuld ist unmöglich. Auch wenn die im vorliegenden Fall vereinbarte Freiste l- lung nur im Innenverhältnis erfolgen und die Zahlungen der ursprünglichen Kl ä- gerin nicht an die Vermieter als Gläubiger , sonder n an die Beklagte zu 2 als Freistellungsgläubigerin geleistet werden sollten, ändert dies nichts an der Rechtsnatur als Freistellungs - (Befreiungs - )Verpflichtung , welche von den Pa r- teien entsprechend der gesetzlichen Regelung für eine gescheiterte Schul d- übe rnahme in § 415 Abs. 3 BGB vereinbart worden ist (vgl. Sta u dinger/Rieble BGB [2005] § 415 R n. 92; Staudinger/Jagmann BGB [2009] § 329 Rn. 6) und die Vertrag s übernahme ersetzt hat, die an der von den Vermietern verweigerten Z u stimmung ge scheitert war . 27 - 13 - E s würde sich um eine anfängliche objektive Unmöglichkeit handeln , weil die Freistellung bereits bei Abschluss des Übertragungsvertrags unmöglich g e- wesen wäre und auch ein anderer als der Schuldner die Freistellung nicht hätte bewirken k önnen . D a von, dass d ie Pflichten, von denen die Beklagte zu 2 en t- lastet werden sollte, später etwa noch hätten entstehen können und die Unmö g- lichkeit keine dauerhafte gewesen wäre , kann nicht ausgegangen werden. Denn e in späteres Entstehen der Mietzinspflicht würde im Fall de r Formunwir k- samkeit der Generalmietverträge deren erneuten Abschluss erforder lich m a- chen oder bei einer sonstigen Abhängigkeit von den Kaufverträgen jedenfalls einen erneuten Abschluss der Kaufverträge. Die Freistellung sverpflichtung b e- zieht sich hi n gegen mit den Mietzinspflichten aus den Generalmietverträgen vom 3. Dezember 1993 auf eine individualisierte Verpflichtung aus bereits a b- geschlossenen Verträgen . Wenn diese Verpflichtung aber in Wirklichkeit nicht b e steht und eine Schuld erst neu begründet w erde n müsste , würde es sich um eine andere Verpflichtung handeln , die nicht mehr ohne weiteres vom Freiste l- lungswillen der Vertragsparteien umfasst wäre . Dass d er Kläger dementspr e- chend selbst von einer dauerhaft fehlenden Verpflichtung ausge gangen ist , zeigt sich daran, dass er eine Freistellung sverpflichtung mangels wirksame r Generalmietvertr äge für gegenstandslos hält und nicht nur Rückforderungsa n- s prüche wegen geleisteter Freiste llungszahlungen geltend gemacht hat , so n- dern sich g e rade aus diesem Grund auch gegen die zur Aufrechnung gestellte n weitere n Freistellungsforderungen we n det. Die Unmöglichkeit der Freistellung h ätte zur Folge, dass der Übertr a- gungsvertrag nach § 306 BGB aF nichtig wäre . Demnach wäre im Fall der U n- wirksamkeit der Generalmietverträ ge nicht nur d ie Freistellungsverpflichtung des Klägers ent fallen , sondern auch d er von ihm geltend gemacht e Anspruch auf Zahlung der (restliche n ) Abstands summe . Wenn aus der Unmöglic h keit der Freistellung - wie vom Klägervertreter im Senatstermin geltend g e macht - nur 28 29 - 14 - eine teilweise Nichtigkeit des Übertragungsvertrages folg t e, führt e dies zu ke i- nem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des vom Nichtigkeitsgrund nicht betroffenen Teils vom Gesetz als Ausnahme konz i piert ist (§ 139 B GB), ist die geltend gemachte Forderung schon in der Klageschrift au s drücklich auf die im vorliegenden Verfahren streit gegenständlichen Objekte bezogen worden. Sie wäre daher auch von einer Teilnichtigkeit in vollem U m- fang erfasst. Die vom Kläger insow eit erhobenen Einwände gegen die Wirksamkeit der Generalmietverträge erfassen demnach mit der daraus folgenden Unw ir k- samkeit auch des Übertragungsvertrages die Grundlage der bereits rechtskrä f- tig festgestellten Klageforderung. Mit diesem , der Rechtskraft d es Berufungsu r- teil s widersprechenden Einwand ist der Kläger somit (spätestens) in der Revis i- onsinstanz au s geschlossen. b) Die vom Kläger gegen die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderu n- gen geltend gemachten Einwendungen sind somit nur insoweit z u lässi g, als sie nicht zugleich den (ursprünglichen) Bestand und die Grundlage der Klageford e- rung in Frage stellen. Im Fall der Wirksamkeit der Generalmie t verträge und des Übertragungsvertrages ist die Klagefo rderung, wie vom Berufungsgericht ang e- nommen, durch d ie von der Beklagten zu 2 erklärte Aufrechnung mit Freiste l- lungsforderungen erloschen, w elche auch zugunsten der Be klagten zu 1 als G e samtschuldnerin Wirkung entfaltet . aa) Die von der Revision zur Aufrechnungserklärung erhobenen Bea n- standungen greifen nicht durch. Demnach soll die vom Berufungsgericht z u- grunde gelegte Erklärung der Beklagten zu 2 im Verhandlungstermin lediglich eine Konkretisierung der bereits früher erklärten Aufrechnung gewesen sein und keine eigenständige Aufrechnungserklärung. Die gegenteilige Einschä t- 30 31 32 - 15 - zung des Berufungsgerichts , das der Erklärung einen über die bloße Konkret i- sierung hinausgehenden Inhalt beigemessen hat, ist nach dem Hinweis des Gerichts auf eine bislang u n bestimmte Prozessaufrechnung naheliegend . Dass in diesem Fal l im Zweifel eine erneute Aufrechnungserklärung gewollt ist , b e- wegt sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Würdigung ( dazu vgl. Senat s- u r teil vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 194/93 - NJW 1996, 838, 839 mwN). Dass die Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen war, schließt die Aufrechnung nicht aus. bb) Das Berufungsgericht ist ferner zu R echt von einer gesamtschuldn e- rischen Haftung der Beklagten für die Abstandsforderung au s gegangen , sodass die Aufrechnung s erklärung der Beklagten zu 2 nach § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB auch für die Beklagte zu 1 wirkt. Auch insoweit ist die Auslegung des Ber u- fungsgerichts, dass die auf die Firma der Beklagten zu 1 lautende Ve r pflichtung in Übereinstimmung mit dem Vertragsrubrum, wonach durch die Firma der B e- klagte n zu 1 als Sammelbegriff sämtliche Gesellschaften bezeichnet werden sollten, auch eine solche der Tochtergesellschaften da r stellt, revisionsrechtlich nicht zu b e anstanden. cc) Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, dass eine Mi n- derung der Mi etzinspflicht vertraglich ausgeschlossen ist. Auch dies hält den Angriffen der Revision stand. Sowohl die Auslegung der ent s prechenden Reg e- lung der Generalmietverträge als auch deren Qualifikation als Individualverei n- barung begegnen keinen Bedenken. Im Übr igen war die u r sprüngliche Klägerin auch selbst an einer im November 2000 getroffenen Einigung über Restbaulei s- tungen beteiligt, deren Ausführung sie gegen eine Vergütung übernahm. Damit haben die Beteiligten aber im Hinblick auf die Mängel eine Einigung g etro f fen, die selbst einem bestehenden Zurückbehaltungsrecht die Grundlage en t zogen h ätte. 33 34 - 16 - c) D er Kläger wendet sich somit ohne Erfolg gegen die Abweisung se i- nes Zahlungsantrags. 2. In Bezug auf den vom Berufungsgericht zugesprochenen Betrag der res tlichen Abstandssumme ha t die Revision der Beklagten zu 1 Erfolg. De m Kläger steht auch insoweit kein Anspruch mehr zu , weil die Beklagte zu 2 weit e- re Forderungen zur Aufrechnung gestellt hat, die vom Berufungsgericht zu U n- recht nicht berücksichtigt worden sind . Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass Gegenforderungen auf Freistellung für die Zeit bis einschließlich Oktober 1997 sowie für November 1997 zu einem Teilbetrag von 109.718,25 DM aufgrund der Bürgschaftsleistu n- gen auf die Bürgin überge gangen seien. Die Beklagten hätten im Termin vor dem Berufungsgericht erklärt, dass der aus der Bürgschaft erhaltene Tei l betrag von 8.443.051,55 DM bezogen sei auf die Mietforderungen aus der Zeit von Januar 1997 bis zu deren Erschöpfung zeitlich for t laufe nd . Einen Antrag auf Ta t bestandsberichtigung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 be anstandet mit der Revision zu Recht, dass die vom Berufungsgericht g e troffene Feststellung dem Sitzungsprotokoll widerspricht. Nach dem Protokoll wurden aus der Inanspruchnahme der Bü rgschaft lediglich 3.722.000,63 DM auf nicht gezahlte " Generalmieten " für die Monate Januar 1997 und folgende verbucht. Damit ist d ie Beweiswirkung des Urteilst atb e- stand s insoweit nach § 314 Satz 2 ZPO entkräftet. Demna ch ist davon ausz u- gehen, dass ein wesentlich geringerer Teil der Freistellungsforderungen auf die Bürgin übergegangen ist , s odass von der Beklagten zu 2 entsprechend höhere Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt werden konnten. Da s gilt auch dann, wenn - wie in einem nachgelassenen Schriftsatz nach der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht unwidersprochen vorgetragen - ein 35 36 37 38 - 17 - Teilbetrag in Höhe von 5.8 6 8 .865,52 DM aus der Bürgschaft auf die nicht g e- zahlten Generalmieten ver rechnet worden ist. N ach der von der Beklagten zu 2 vorgegebenen Reihenfolge führte damit die Aufrechnung auch zum vollständ i- gen Erlöschen der Klageforderung , wobei die Forderungen von Juni 1998 bis Oktober 1997 (Oktober 1997 nur in Höhe von 330.570,59 DM) durch die Au f- rechnung ve r braucht sind. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.02.2001 - 3/9 O 152/98 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 01.04.2003 - 5 U 89/01 -

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