BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verk374ndet am: X ZR 17/07 20. Juli 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen, den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Gr366ning und Dr. Grabinski f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 10. Oktober 2006 verk374ndete Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des deutschen Patents 42 35 038 (Streitpatents), das am 17. Oktober 1992 angemeldet und am 23. Februar 1995 erteilt wurde. Das Streitpatent betrifft eine Anlage zum Erw344rmen von Brauch-wasser und zum Abt366ten von Legionellen in dem Brauchwasser. Es umfasst 26 Patentanspr374che. 1 Patentanspruch 1 lautet wie folgt: 2 "Anlage zum Erw344rmen von Brauchwasser und zum Abt366ten von Legionellen in diesem Brauchwasser mit einer Kaltwasserzuleitung (18) zu einem ersten W344rme374bertr344ger (10) zum Vorw344rmen des zugef374hrten Kaltwassers und zum Abk374hlen des Brauchwassers, das 374ber eine Brauchwasser-Abgangsleitung (9) aus einem auf Desinfektionstemperatur erhitzten Desinfektionswasser-Kreislauf (1) und 374ber eine Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zu den Zapf-stellen (12) herangef374hrt wird, wobei der Desinfektionswasser-Kreislauf (1) aus einem Wasserw344rmer (3), einer Ladepumpe (4), einem Brauchwasser-Speicher (7) und einem Puffer (6) besteht, der in F366rderrichtung des Brauchwassers 374ber die Brauchwasser-Abgangsleitung (9) mit dem ersten W344rme374bertr344ger (10) verbun-den ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zu den Zapfstellen (12), 374ber eine Zirkulati-onsleitung (13), eine Zirkulationspumpe (14), eine Brauchwasser-Sammelleitung (15), 374ber einen R374ckflussverhinderer (16), einen Wassermengenbegrenzer (17), die Kaltwasserzuleitung (18) sowie - 4 - 374ber eine Zugangsleitung (23) mit der Ladepumpe (4) 374ber den Wassererw344rmer (3) und dem Puffer (6) zu einem Gesamtkreislauf (1, 2) verbunden ist." Der Beklagte ist zudem Inhaber des europ344ischen Patents 0 594 020, welches die Priorit344t des Streitpatents in Anspruch nimmt, dessen Erteilungs-hinweis am 27. November 1996 ver366ffentlicht wurde und das Wirkung auch f374r die Bundesrepublik Deutschland hat. 3 Der Beklagte hat die Kl344gerin aus dem Streitpatent wegen Patentverlet-zung vor dem Landgericht D374sseldorf verklagt. Gegen dessen klageabweisen-des Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, 374ber die das Oberlandesgericht D374sseldorf noch nicht entschieden hat. 4 Die Kl344gerin hat das Streitpatent im Umfang des Patentanspruchs 1 mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen. Zur Begr374ndung hat sie vorgetragen, dass das Streitpatent zwar im Umfang des Patentanspruchs 1 nach Art. II 247 8 IntPat334bkG keine Wirkung mehr habe, weil der Schutzbereich des Anspruchs 1 vollst344ndig in dem Schutzbereich des europ344ischen Patents 0 594 020 enthal-ten sei. Dieses Ende der Wirkung des Streitpatents lasse jedoch nicht ihr Rechtsschutzbed374rfnis entfallen, weil sie wegen Verletzung des Streitpatents in Anspruch genommen worden sei. In der Sache hat die Kl344gerin geltend ge-macht, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht auf einer erfinderischen T344tigkeit beruhe, und sich dabei insbesondere auf die deutsche Offenlegungs-schrift 38 13 288 (Anlage K 16) gest374tzt. 5 Das Patentgericht hat das Streitpatent im Umfang des Patentanspruchs 1 f374r nichtig erkl344rt. Es hat die Klage auch im Hinblick auf das Rechtsschutzbe- 6 - 5 - d374rfnis der Kl344gerin als zul344ssig angesehen und zur Begr374ndetheit im Wesentli-chen ausgef374hrt, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 im Hinblick auf die deutsche Offenlegungsschrift 38 13 288 und das allgemeine Wissen und K366nnen des Durchschnittsfachmanns am Tag der Anmeldung nicht auf erfinde-rischer T344tigkeit beruhe. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Beru-fung. Er vertritt die Ansicht, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents erfinderische Qualit344t habe. 7 Demgegen374ber beantragt die Kl344gerin, die Berufung zur374ckzuweisen. 8 Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr.-Ing. W. aus H. ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der m374ndlichen Verhandlung er-l344utert und erg344nzt hat. 9 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. 10 I. Die Nichtigkeitsklage ist zul344ssig. Nach der Rechtsprechung des Se-nats bedarf es f374r die Nichtigkeitsklage gegen ein deutsches Patent auch dann keines besonderen Rechtsschutzbed374rfnisses, wenn das Patent wegen des Doppelschutzverbots nach Art. II 247 8 Abs. 1 IntPat334bkG im Hinblick auf die be-standskr344ftige Erteilung eines europ344ischen Patents keine Wirkung mehr hat. Denn das Schutzrecht bleibt als solches auch nach Eintritt der Wirkungslosig- 11 - 6 - keit bestehen, so dass ein Interesse der Allgemeinheit am Widerruf eines recht-lich (weiter) bestehenden Patents nicht verneint werden kann, wenn es unge-rechtfertigt erteilt worden ist, jedenfalls wenn der Kl344ger aus dem Patent in An-spruch genommen wird (vgl. f374r das Nichtigkeitsverfahren: Sen.Urt. v. 12.11.2002 - X ZR 118/99, Schulte-Kartei PatG 81-85 Nr. 310; Urt. v. 8.9.2009 - X ZR 15/07; vgl. auch f374r das Einspruchsverfahren: Beschl. v. 30.10.2007 - X ZB 18/06, GRUR 2008, 279 Tz. 15 - Kornfeinung). Daf374r spricht auch, dass die Frage, in welchem Umfang das europ344ische Patent i.S. von Art. II 247 8 Abs. 1 IntPat334bkG dieselbe Erfindung sch374tzt wie das deutsche, erst das Ergebnis einer Sachpr374fung ist, deren Beantwortung im Hinblick auf Ausf374hrungen, wel-che die in den Patentanspr374chen vorgeschlagenen L366sungsmerkmale nicht wortsinngem344337 verwirklichen, nicht abstrakt, sondern nur im Verletzungsverfah-ren unter Ber374cksichtigung der konkreten Ausgestaltung dieser Ausf374hrungen beurteilt werden kann (vgl. BPatG 44, 133, 135; Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., 247 14 PatG Rdn. 100 m.w.N.), so dass sich deren Beantwortung im Rahmen der Zul344ssigkeitspr374fung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren verbietet. II. Das Streitpatent betrifft eine Anlage zum Erw344rmen von Brauchwasser und zum Abt366ten von Legionellen in diesem Brauchwasser 12 1. mit einer Kaltwasserzuleitung (18) zu einem ersten W344rme-374bertr344ger (10) zum Vorw344rmen des zugef374hrten Kaltwassers und zum Abk374hlen des Brauchwassers, 2. das 374ber eine Brauchwasser-Abgangsleitung (9) aus einem auf Desinfektionstemperatur erhitzten Desinfektionswasser-Kreis-lauf (1), - 7 - 2.1 und 374ber eine Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zu den Zapfstellen (12) herangef374hrt wird, 3. wobei der Desinfektionswasser-Kreislauf (1) 3.1 aus einem Wasserw344rmer (3), 3.2 einer Ladepumpe (4), 3.3 einem Brauchwasser-Speicher (7) 3.4 und einem Puffer (6) besteht, 4. der in F366rderrichtung des Brauchwassers 374ber die Brauchwas-ser-Abgangsleitung (9) mit dem ersten W344rme374bertr344ger (10) verbunden ist. Derartige Anlagen sind insbesondere aus Figur 4 der deutschen Patent-schrift 38 40 516 bekannt, auf die in der Streitpatentschrift hingewiesen und die nachfolgend wiedergegeben wird: 13 - 8 - Die in Figur 4 gezeigte Anlage besteht aus einem Brauchwasser-Erw344rmungskreislauf (2) und einem Brauchwasser-Verteilerkreis (3). In dem Brauchwasser-Erw344rmungskreislauf wird das Kaltwasser 374ber die Leitung (18) zu einem ersten W344rme374bertr344ger (10) gef374hrt und dort vorgew344rmt. Das vor-gew344rmte Wasser wird in einen Desinfektionskreislauf weitergeleitet, der aus einer Ladepumpe (14), einem zus344tzlichen W344rme374bertr344ger (32), einem Was-serw344rmer (23), einem Puffer (29) und einem Brauchwasserspeicher (22) be- 14 - 9 - steht. Aus dem Desinfektionskreislauf wird das Hei337wasser w344hrend eines Zapfvorgangs 374ber die Leitung (28), den W344rme374bertr344ger (19), der das Was-ser wieder auf Gebrauchstemperatur abk374hlt, und die Leitung (18/7) zum Brauchwasser-Verteilerkreis (3) mit den Zapfstellen (21) weitergeleitet. Wenngleich in derartigen Anlagen Legionellen abget366tet werden und ein energiewirtschaftlicher Betrieb erm366glicht wird, ist nach den weiteren Ausf374h-rungen in der Streitpatentschrift durch Untersuchungen festgestellt worden, dass sich Legionellen im Zirkulationswasser-Kreislauf, der vor allem aus der Brauchwasser-Verteilungsleitung zu den Zapfstellen, einer Zirkulationspumpe und einer Brauchwasser-Sammelleitung besteht, nicht vermeiden lassen. Die Ursache f374r die Bildung der Legionellen besteht den Untersuchungen zufolge trotz Beschickung des Zirkulationswasser-Kreislaufs mit bereits desinfiziertem Wasser im Wesentlichen darin, dass bei der Erstbef374llung der Anlage mit Kalt-wasser Legionellen in den Zirkulationswasser-Kreislauf eingeschleust werden, aus welchem sie sich insbesondere bei gro337en Anlagen, wie sie etwa in Kran-kenh344usern, Altenheimen, Hotels oder Kasernen vorhanden sind, mit den 374bli-chen Mitteln thermischer Desinfektion nicht mehr beseitigen lassen. 15 Das Streitpatent geht danach von dem Problem aus, eine Anlage zu schaffen, mit welcher bei weiterhin energiewirtschaftlichem Betrieb auch die in den Zirkulationswasser-Kreislauf gelangten Legionellen abget366tet oder zumin-dest erheblich reduziert werden k366nnen. 16 Das soll nach Patentanspruch 1 des Streitpatents durch eine Anlage er-reicht werden, bei welcher die einleitend genannten Merkmale mit folgenden weiteren Merkmalen kombiniert werden: 17 - 10 - 5. Die Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zu den Zapfstellen (12) ist 5.1 374ber eine Zirkulationsleitung (13), 5.2 eine Zirkulationspumpe (14), 5.3 eine Brauchwasser-Sammelleitung (15), 5.4 374ber einen R374ckflussverhinderer (16), 5.5 einen Wassermengenbegrenzer (17), 5.6 die Kaltwasserzuleitung (18) 5.7 sowie 374ber eine Zugangsleitung (23), 6. mit der Ladepumpe (4), 6.1 374ber den Wasserw344rmer (3), 6.2 und dem Puffer (6) 6.3 zu einem Gesamtkreislauf (1, 2) verbunden. Die erfindungsgem344337e Anlage zum Erw344rmen von Brauchwasser und zum Abt366ten von Legionellen in diesem Brauchwasser weist zun344chst eine Kaltwasserleitung (18) zu einem ersten W344rme374bertr344ger (10) auf. Der W344rme-374bertr344ger (10) dient dem Vorw344rmen des Kaltwassers und der Abk374hlung des Brauchwassers, welches 374ber eine Brauchwasser-Abgangsleitung (9) aus ei-nem auf Desinfektionstemperatur erhitzten Desinfektionswasser-Kreislauf (1) stammt (Merkmal 1.1), wie aus der nachfolgend wiedergegebenen Figur 1 des Streitpatents hervorgeht, welche die Lehre aus Patentanspruch 1 beispielhaft veranschaulicht: 18 - 11 - Der Desinfektionswasser-Kreislauf (1) besteht aus einem Wasserw344rmer (3), einer Ladepumpe (4), einem Brauchwasser-Speicher (7) und einem Puffer (6) (Merkmalsgruppe 3). Die Ladepumpe ist vorgesehen, um das Wasser im Desinfektionswasser-Kreislauf (1) umzuw344lzen. Mit dem Wasserw344rmer (3) kann das im Desinfektionswasser-Kreislauf (1) umgew344lzte Wasser auf eine Temperatur erhitzt werden, die eine thermische Desinfektion erm366glicht. Der Puffer (6) dient als Reaktionsort zur Durchf374hrung der Legionellen-Desinfektion (Streitpatentschrift, Sp. 3, Z. 16 ff.). In dem Desinfektionswasser-Kreislauf (1) kann das Abt366ten der Legionellen im zugef374hrten Brauchwasser mithin dadurch sichergestellt werden, dass der Wasserw344rmer (3) das von der Ladepumpe (6) umgew344lzte Wasser auf Desinfektionstemperatur erhitzt (Merkmal 2) und die 19 - 12 - Gr366337e des Puffers (6) so ausgelegt ist, dass die erforderliche Reaktionszeit eingehalten wird. Beispielsweise erfordert nach den Angaben der Streitpatent-schrift eine Desinfektionstemperatur von 65260 C eine Reaktionszeit von mindes-tens 15 Minuten und eine Desinfektionstemperatur von 70260 C eine Reaktions-zeit von mindestens 4 Minuten (Streitpatentschrift, Sp. 3, Z. 65 ff.). Der Desinfektionskreislauf ist in F366rderrichtung des Brauchwassers 374ber die Brauchwasser-Abgangsleitung (9) mit dem ersten W344rme374bertr344ger (10) verbunden (Merkmal 4), so dass das auf Desinfektionstemperatur erhitzte, des-infizierte Brauchwasser auf Brauchtemperatur abgek374hlt werden kann, w344hrend gleichzeitig das Kaltwasser vorgew344rmt werden kann (Merkmal 1). Das derart auf Brauchwassertemperatur eingestellte Brauchwasser kann sodann 374ber die Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zu den Zapfstellen herangef374hrt werden (Merkmal 2.1). 20 Die Verbindung der Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) 374ber eine Zir-kulationsleitung (13), eine Zirkulationspumpe (14), eine Brauchwasser-Sammelleitung (15), einen R374ckflussverhinderer (16), einen Wassermengen-begrenzer (17), die Kaltwasserzuleitung (18) und eine Zugangsleitung (23) mit der Ladepumpe (4) 374ber den Wasserw344rmer (3) und den Puffer (6) zu einem Gesamtkreislauf (Merkmalsgruppen 5 und 6) erm366glicht es bei hinreichender Dauer der Zapfruhe, dass das im Gesamtkreislauf (1, 2) befindliche Brauch-wasser dem Wasserw344rmer (3) durch die Ladepumpe (4) zur Erw344rmung auf Desinfektionstemperatur zugef374hrt wird und im Puffer (6) solange verbleibt, dass die Reaktion erfolgen kann, die zur Abt366tung von im Brauchwasser befind-lichen Legionellen erforderlich ist (vgl. Streitpatentschrift, Sp. 2, Z. 4 ff.). Zudem hat eine solche Anordnung den Vorteil, dass die zur Desinfektion erforderlichen 21 - 13 - hohen Temperaturen auf einen 366rtlich sehr begrenzten Bereich beschr344nkt werden k366nnen (Streitpatentschrift, Sp. 1, Z. 65 ff.). Der Desinfektionswasser-Kreislauf (1) der in Patentanspruch 1 gesch374tz-ten Anlage weist aus der ma337geblichen Sicht des Durchschnittsfachmanns, bei dem es sich um einen Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrichtung Versorgungs-technik, Verfahrenstechnik oder Maschinenbau mit Erfahrung im Bereich der technischen Geb344udeausr374stung, Schwerpunkt Heizungs- und Sanit344rtechnik (vgl. Urteil des Patentgerichts, S. 13; Sachverst344ndigengutachten, S. 4) handelt, nicht zwingend eine Verbindungsleitung (30) auf, die das Speichervolumen (7) mit der Ladepumpe (4) verbindet, so dass bei Zapfruhe die 374ber die F366rderleis-tung der Zirkulationspumpe (4) hinausgehende F366rderleistung der Ladepumpe (4) das im Brauchwasser-Speicher (5) befindliche Speichervolumen (7) ansau-gen kann, mit der Folge, dass dieses wieder im Desinfektionswasser-Kreislauf (1) auf Desinfektionstemperatur erhitzt werden kann. Eine solche Ausgestaltung ist zwar in der oben wiedergegebenen Figur 1 des Streitpatents gezeigt und wird in der Beschreibung erl344utert (Streitpatentschrift, Sp. 8, Z. 22 ff.). Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine "vorteilhafte Weiterbildung der Erfin-dung" (Streitpatentschrift, aaO), welche in der genannten Anordnung erst Ge-genstand des Patentanspruchs 3 ist, der seinerseits unter anderem auf Patent-anspruch 1 zur374ckverweist. F374r die Lehre aus Patentanspruch 1 ergibt sich dar-aus, dass es zwar eine Verbindungsleitung zwischen dem Brauchwasser-Speicher bzw. dem Puffer und der Ladepumpe bzw. dem Wasserw344rmer geben muss, weil es sich sonst nicht um einen Desinfektionswasser-"Kreislauf" han-deln w374rde, die Ausgestaltung der Verbindungsleitung ansonsten aber nicht weiter bestimmt ist. 22 - 14 - Der Beklagte hat in der m374ndlichen Verhandlung die Ansicht vertreten, den Merkmalen 2 und 5.6 im Rahmen der Gesamtlehre aus Patentanspruch 1 des Streitpatents sei zu entnehmen, dass bei Zapfruhe das von der Brauch-wasser-Verteilungsleitung 374ber die Brauchwasser-Sammelleitung herangef374hrte Brauchwasser 374ber die Kaltwasserleitung geleitet werde, damit es weiter zum ersten W344rme374bertr344ger gelangen k366nne. Dadurch stelle sich der positive Ef-fekt ein, dass das auf dem Weg durch die Brauchwasser-Verteilungsleitung bzw. die Brauchwasser-Sammelleitung teilweise erkaltete Wasser im ersten W344rme374bertr344ger das 374ber die Brauchwasser-Abgangsleitung herangef374hrte, von dem Wasserw344rmer auf Desinfektionstemperatur erhitzte Brauchwasser abk374hlen k366nne und gleichzeitig vorgew344rmt werde. 23 Der Auslegung des Beklagten kann nicht beigetreten werden. Die Merk-malsgruppen 5 und 6, insbesondere Merkmal 5.6, sehen allein vor, dass die Brauchwasser-Verteilungsleitung zu den Zapfstellen bzw. die Brauchwasser-Sammelleitung 374ber die Kaltwasserzuleitung mit der Ladepumpe 374ber den Wasserw344rmer und den Puffer zu einem Gesamtkreislauf verbunden ist. Den Merkmalen ist hingegen nicht zu entnehmen, dass das Brauchwasser, welches bei Zapfruhe von den Zapfstellen 374ber die Brauchwasser-Sammelleitung heran-gef374hrt wird, weiter durch die Kaltwasserzuleitung zum ersten W344rme374bertr344ger str366men soll, damit es dort das 374ber die Brauchwasser-Abgangsleitung dem W344rm374bertr344ger zugef374hrte Brauchwasser abk374hlen und sich gleichzeitig vor-w344rmen kann. Auch aus Merkmal 1 ergibt sich f374r den Fachmann lediglich, dass die Kaltwasserzuleitung mit dem ersten W344rme374bertr344ger verbunden ist, damit - im Verbrauchsfall - zugef374hrtes Kaltwasser vorgew344rmt und vom Puffer kommendes Brauchwasser auf Brauchtemperatur abgek374hlt wird. Hingegen verh344lt sich das Merkmal nicht zum Zustand bei Zapfruhe, wenn kein Kaltwas- 24 - 15 - ser in den Gesamtkreislauf gelangt und ausschlie337lich Brauchwasser im Ge-samtkreislauf zirkuliert. Dieses Verst344ndnis verfestigt sich, wenn Patentanspruch 8 und das in Figur 1 gezeigte Ausf374hrungsbeispiel mit zur Auslegung herangezogen werden. Denn darin ist eine Anlage beschrieben bzw. wiedergegeben, bei der aufgrund der Anordnung eines Kaltwassermengen-Regelventils (20) in der Kaltwasserzu-leitung (18) das 374ber die Brauchwasser-Sammelleitung (15) von den Zapfstellen (12) herangef374hrte Brauchwasser auch an dem W344rme374bertr344ger (10) vorbei zur Zugangsleitung weitergeleitet werden kann. Das ergibt sich daraus, dass das Kaltwassermengen-Regelventil (20) als Dreiwegeventil ausgebildet ist, des-sen erster Weg (20a) mit dem Zufluss der Kaltwasserleitung (18), dessen zwei-ter Weg (20b) 374ber eine Zwischenleitung (21) mit dem ersten W344rme374bertr344ger (10) und aus diesem (10) heraus 374ber eine Verbindungsleitung (22) wie der drit-te Weg (20c) mit der Zugangsleitung (23) zum Brauchwasser-Speicher (5) ver-bunden ist. Das von den Zapfstellen (12) 374ber die Brauchwasser-Sammelleitung (15) herangef374hrte Brauchwasser muss also bei Zapfruhe nicht notwendigerweise 374ber den ersten und den zweiten Weg (20a und 20b) gef374hrt werden, sondern kann alternativ auch 374ber den ersten und den dritten Weg (20a und 20c) an dem W344rme374bertr344ger (10) vorbei geleitet werden. Da sich Patentanspruch 8 u.a. auf Patentanspruch 1 zur374ckbezieht, best344tigt sich somit, dass Patentanspruch 1 nicht entnommen werden kann, dass bei Zapfruhe das 374ber die Brauchwasser-Sammelleitung herangef374hrte Wasser durch die Kalt-wasserzuleitung str366mt, damit es zu dem ersten W344rme374bertr344ger gelangen und dort zur Abk374hlung des 374ber die Brauchwasser-Abgangsleitung herange-f374hrten Brauchwassers verwendet werden kann. 25 - 16 - Daran 344ndert auch der Umstand nichts, dass das in Figur 1 gezeigte Kaltwassermengen-Regelventil (20) von einem Temperaturf374hler (24) regelbar ist, der in der Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zu den Zapfstellen (12) an-geordnet ist (Streitpatentschrift, Sp. 8, Z. 5 ff.). Denn zum einen ist ein solcher Temperaturf374hler nicht mehr Gegenstand von Patentanspruch 8, sondern wird erst in Patentanspruch 9 beschrieben, so dass die vorstehende, sich auf Pa-tentanspruch 8 beziehende Argumentation davon unber374hrt bleibt. Zum ande-ren ist auch weder in Patentanspruch 9 noch in der Beschreibung des in Figur 1 gezeigten Ausf374hrungsbeispiels beschrieben, dass das Kaltwasser-Regelventil (20) auch bei Zapfruhe 374ber den Temperaturf374hler (24) geregelt wird. 26 Auch sonst wird an keiner Stelle der Streitpatentschrift erw344hnt oder in einer der zahlreichen Figuren gezeigt, dass die Kaltwasserzuleitung Bestandteil des Gesamtkreislaufs ist, damit bei Zapfruhe 374ber die Brauchwasser-Sammel-leitung kommendes Brauchwasser im ersten W344rme374bertr344ger das 374ber die Brauchwasser-Abgangsleitung herangef374hrte Brauchwasser abk374hlen kann. Wie der gerichtliche Sachverst344ndige in der m374ndlichen Verhandlung best344tigt hat, ergibt sich ein solches Verst344ndnis schlie337lich nicht aus 334berlegungen, die auf dem allgemeinen Wissen und K366nnen des Fachmanns am Anmeldetag be-ruhen. 27 Im Ergebnis ist daher dem Patentgericht zuzustimmen, welches die Ver-bindung der Brauchwasser-Sammelleitung mit der Kaltwasserzuleitung als im Hinblick auf das der Erfindung zugrunde liegende Problem beliebige und dem-nach in das Ermessen des Fachmanns gestellte Ma337nahme angesehen hat (vgl. Urt. v. 10.10.2006, Umdruck, S. 13), was im 334brigen von dem gerichtlichen Sachverst344ndigen auch in seinem Gutachten ausgef374hrt (Gutachten, S. 25) und in seiner Anh366rung best344tigt worden ist. 28 - 17 - Der Wassermengenbegrenzer (17), welcher Teil der Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zu den Zapfstellen (12) ist, dient der Steuerung der Zir-kulations-Wassermenge, die aus der Brauchwasser-Sammelleitung dem Desin-fektionswasserkreislauf zugef374hrt wird, so dass eine konstante Desinfektions-temperatur durch die Ladepumpe und den Wasserw344rmer sichergestellt werden kann (vgl. Streitpatentschrift, Sp. 2, Z. 41 ff.). Der gleichfalls als Bestandteil der Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) vorgesehene R374ckflussverhinderer (16) soll im Gesamtkreislauf eine eindeutige Str366mungsrichtung gew344hrleisten (Streitpatentschrift, Sp. 2, Z. 55 f.). 29 III. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist nicht pa-tentf344hig (247 1 Abs. 1 PatG). 30 1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist zwar neu (247 3 PatG). 31 Die deutsche Offenlegungsschrift 38 13 288 (Anlage K 16), aus dem die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung stammt: 32 - 18 - offenbart gem344337 Merkmal 1 eine Warmwasserbereitungsanlage, mit einer Kalt-wasserzuleitung (Kaltwasserzufluss 6) zu einem ersten W344rme374bertr344ger (zwei-ter W344rmetauscher 1) zum Vorw344rmen des zugef374hrten Kaltwassers und zum Abk374hlen des (374ber den Wassereinlass 10) zugef374hrten ("auf etwa 70260 C er-w344rmten") Brauchwassers (Anlage K 16, Sp. 2, Z. 18 ff.). Das Brauchwasser wird auch entsprechend den Merkmalen 2 und 2.1 374ber eine Brauchwasser-Abgangsleitung aus dem Verweilbeh344lter (4) und 374ber eine Brauchwasser-Verteilungsleitung der Mischbatterie (5) zu den Zapfstellen herangef374hrt (vgl. Anlage K 16, Sp. 2, Z. 43 ff.). Der obere Bereich des Verweilbeh344lters (4) ist ein Puffer im Sinne des Merkmals 3.4. Denn in der Entgegenhaltung wird erl344utert, dass das Speicher-volumen oberhalb des Thermostaten (15) so gro337 ist, dass auch bei einer ma-ximalen Warmwasser-Entnahme die Verweildauer des auf die bestimmte Tem-peratur erw344rmten Warmwassers zum Abt366ten der Legionellen gew344hrleistet ist (Anlage K 16, Sp. 4, Z. 29 ff.). Der Bereich oberhalb des Thermostaten (15) im Verweilbeh344lter (4) dient also als Reaktionsort zur Durchf374hrung der Legionel- 33 - 19 - len-Desinfektion und erf374llt damit die Aufgabe des erfindungsgem344337en Puffers. Der Teil unterhalb des Thermostaten (15) dient demgegen374ber als Brauchwas-serspeicher gem344337 Merkmal 3.3. Schlie337lich weist die gezeigte Anlage, wie in den Merkmalen 3.1 und 3.2 vorgesehen, einen Wasserw344rmer (erster W344rme-tauscher 2) auf, welcher das Wasser auf Desinfektionstemperatur (Anlage K 16, Sp. 2, Z. 28 ff.: "etwa 65260 bis 70260 C") erhitzt, und verf374gt 374ber eine Ladepumpe (Warmwasser-Ladepumpe 13). Der Wasserw344rmer, die Ladepumpe, der Brauchwasserspeicher und der Puffer der offenbarten Anlage sind auch Bestandteile eines Desinfektions-Kreislaufes im Sinne der Lehre aus Patentanspruch 1 des Streitpatents. Denn das von dem ersten W344rme374bertr344ger (zweiter W344rmetauscher 1) vorgew344rmte Kaltwasser und das 374ber die Mischbatterie zirkulierende Brauchwasser werden 374ber eine Zugangsleitung von der Ladepumpe (W344rme-Ladepumpe 13) zu-n344chst zum Wasserw344rmer (erster W344rmetauscher 2) gef366rdert, der das Was-ser auf Desinfektionstemperatur erhitzt. Anschlie337end wird das Wasser zum Puffer (oberer Bereich des Verweilbeh344lters 4) weitergeleitet, in dem es so lan-ge verweilt, dass die Desinfektionsreaktion zur Abt366tung der Legionellen erfol-gen kann. 34 Damit ist ein Desinfektionskreislauf im Sinne der Lehre aus Patentan-spruch 1 des Streitpatents offenbart. Wie der gerichtliche Sachverst344ndige bei seiner Anh366rung erl344utert hat, stellt sich die weitere Zirkulation des Wassers nach seiner Desinfektion im Puffer (oberer Bereich des Verweilbeh344lters 4) bei Wasser-Entnahme in einer Menge unterhalb der F366rderkapazit344t der Ladepum-pe (W344rme-Ladepumpe 13) wie folgt dar: Ein Teil des desinfizierten Wassers wird 374ber die Brauchwasser-Verteilungsleitung (12) der Mischbatterie bzw. den Zapfstellen zugef374hrt, w344hrend ein anderer Teil des desinfizierten Wassers 35 - 20 - - wie auch von dem Stromrichtungspfeil unterhalb des Verweilbeh344lters (4) in Figur 2 der Entgegenhaltung angedeutet wird - von der Ladepumpe (13) ange-sogen und von dieser zusammen mit dem 374ber der Zugangsleitung herange-f374hrten Wasser wieder zum Wasserw344rmer (erster W344rmetauscher 2) gef366rdert wird. Damit ist ein erfindungsgem344337er Desinfektionswasser-Kreislauf offenbart, wie er gleicherma337en auch bei der in Figur 1 des Streitpatents gezeigten Anla-ge vorhanden ist, bei der sich der Strom des im Puffer (6) desinfizierten Brauch-wasser gleichfalls in zwei Teilstr366me unterteilen kann. W344hrend der eine Teil-strom vom Puffer (6) zu den Zapfstellen weitergef374hrt wird, wird der zweite Teil-strom - wie auch in Figur 1 des Streitpatents von dem Stromrichtungspfeil bei der Verbindungsleitung (30) angezeigt wird - aus dem Brauchwasser-Speicher 374ber die Verbindungsleitung (30) von der Ladepumpe (4) angesaugt und von dieser zusammen mit dem 374ber die Zugangsleitung (23) angesaugten Wasser wieder dem Wasserw344rmer (3) zugef374hrt. Dem steht nicht entgegen, dass nach den weiteren Erl344uterungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen in einem Betriebszustand, in dem so viel Was-ser nachgefragt wird, dass es die Ladepumpe (13) in der Entgegenhaltung nicht mehr schafft, Wasser 374ber die am unteren Teil des Verweilbeh344lters (4) ange-ordnete Verbindungsleitung anzusaugen (vgl. Anlage 4, der von dem Sachver-st344ndigen im Termin 374berreichten Anlagen), das 374ber die Zugangsleitung her-angef374hrte Wasser sich in zwei Teilstr366me aufteilt und zwar in einen Teilstrom, der von der Ladepumpe (13) angesaugt wird, und einen zweiten Teilstrom, der - wie sich auch durch den Str366mungsrichtungspfeil unterhalb des Verweilbeh344l-ters (4) in Figur 2 der Entgegenhaltung andeutet - unmittelbar durch den Ver-weilbeh344lter (4) einschlie337lich des darin im oberen Bereich angeordneten Puf-fers gef366rdert wird. 36 - 21 - Die M366glichkeit, dass ein solcher Betriebszustand bei der Anlage aus der Entgegenhaltung entstehen kann, hindert die Offenbarung eines Desinfektions-kreislaufs im Sinne der Lehre aus Patentanspruch 1 des Streitpatents jedoch schon deshalb nicht, weil dies gleicherma337en auch bei der in Figur 1 des Streit-patents gezeigten Anlage eintreten kann. Denn, wie gleichfalls erl344utert worden ist, spaltet sich auch bei dieser Anlage in der Streitpatentschrift ausdr374cklich als "Ausf374hrungsbeispiel nach der Erfindung" bezeichneten Anlage (Streitpatent-schrift, Sp. 6, Z. 20 ff.) der von der Zugangsleitung (23) kommende Wasser-strom in dem Falle, dass bei den Zapfstellen so viel Wasser nachgefragt wird, dass die Ladepumpe (4) kein Wasser mehr 374ber die Verbindungsleitung (30) ansaugen kann, in einen ersten Teilstrom, der von der Ladepumpe (4) ange-saugt und zum Wasserw344rmer (3) gef366rdert wird, und in einen zweiten Teil-strom, der - wie sich auch in Figur 1 des Streitpatents durch den Stromrich-tungspfeil bei der Verbindungsleitung (30) andeutet - unmittelbar durch den Brauchwasser-Speicher und dann zusammen mit dem vom Puffer (6) kommen-den Teilstrom 374ber die Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) weiter gef374hrt wird. 37 In der Beschreibung des Streitpatents wird 374berdies an mehreren Stellen ausgef374hrt, dass die in Figur 1 des Streitpatents gezeigte Anlage - wie alle in der Streitpatentschrift beschriebenen Ausf374hrungsbeispiele - einen erfindungs-gem344337en Desinfektionswasser-Kreislauf aufweisen, woraus sich f374r den Fach-mann ohne weiteres ergibt, dass auch die in Figur 2 der Entgegenhaltung of-fenbarte Anlage einen solchen aufweist. Schlie337lich hat auch der gerichtliche Sachverst344ndige bei seiner Anh366rung die Anordnungen in den Figuren 2 der Entgegenhaltung und 1 des Streitpatents als hinsichtlich des Vorhandenseins eines Desinfektionswasser-Kreislaufs identisch angesehen und insoweit seinen Vermerk "Fall 2: ohne Desinfektionskreislauf", der sich im 334brigen sowohl auf 38 - 22 - die ausschnittsweise gezeigte Figur 2 der Entgegenhaltung als auch auf die Figur 1 des Streitpatents bezogen hat, relativiert. Die Brauchwasser-Verteilungsleitung der in der Entgegenhaltung offen-barten Warmwasserbereitungsanlage ist weiterhin 374ber eine Zirkulationsleitung (Leitung vor der Zirkulationspumpe 17), eine Zirkulationspumpe (17), eine Brauchwassersammelleitung (Leitung nach der Zirkulationspumpe 17) sowie eine Zugangsleitung mit der Ladepumpe (Warmwasser-Ladepumpe 13) 374ber den Wasserw344rmer (W344rmetauscher 2) und dem Puffer (oberer Bereich des Verweilbeh344lters 4) zu einem Gesamtkreislauf verbunden, wie in den Merkma-len 5 bis 5.3 und 5.7 bis 6.3 vorgesehen. Dem steht nicht entgegen, dass bei der Warmwasserbereitungsanlage hinter der Zirkulationspumpe (17) ein Mag-netventil (19) angeordnet ist, das von einem am Auslass der Mischbatterie (5) vorgesehenen Temperaturf374hler gesteuert wird und sich nur dann 366ffnet, wenn die Warmwasser-Temperatur unter 45260 C bis 50260 C sinkt, so dass das Wasser auch nur unter dieser Voraussetzung 374ber die Ladepumpe (Warmwasser-Ladepumpe 13), den Wasserw344rmer (W344rmetauscher 2) und den Puffer (oberer Bereich des Verweilbeh344lters 4) in dem Gesamtkreislauf zirkulieren kann (vgl. Anlage K 16, Sp. 3, Z. 20 ff.). Denn, wie bereits das Patentgericht zutreffend ausgef374hrt hat (Urteil, S. 12) und von dem gerichtlichen Sachverst344ndigen be-st344tigt wurde (Sachverst344ndigengutachten, S. 25 f.), schlie337t die Lehre aus Pa-tentanspruch 1 des Streitpatents die Anordnung eines temperaturgeregelten Schaltventils nicht aus. F374r einen solchen Ausschluss findet sich nicht nur im Wortlaut des Anspruchs kein Hinweis. Hinzu kommt, dass in dem in Figur 3 des Streitpatents gezeigten und in der Beschreibung sowie in Unteranspruch 11 erl344uterten Ausf374hrungsbeispiel in der Brauchwasser-Sammelleitung (15) in Str366mungsrichtung ein Zirkulationswasser-Verteilventil (33) vorgesehen ist, das die Verbindung von der Zirkulationspumpe (14) zum ersten W344rme374bertr344ger 39 - 23 - (10) nur in Abh344ngigkeit von einer Zeitschaltuhr (36) oder der Desinfektions-temperatur im Desinfektionswasser-Kreislauf (1) ganz oder teilweise 366ffnet, so dass das Wasser ansonsten lediglich ganz oder teilweise 374ber die erste By-pass-Leitung (34) in der Brauchwasser-Verteilungsleitung (11) zirkuliert (vgl. Streitpatentschrift, Sp. 9, Z. 4 ff.; Unteranspruch 11). Die in der deutschen Offenlegungsschrift 38 13 288 (Anlage K 16) be-schriebene Warmwasserbereitungsanlage weist allerdings weder einen R374ckflussverhinderer noch einen Wassermengenbegrenzer nach den Merkma-len 5.4 und 5.5 auf. Au337erdem ist die Kaltwasserzuleitung nicht Teil des Ge-samtzirkulationswasser-Kreislaufs, wie es in Merkmal 5.6 vorgesehen ist. 40 Die weiteren Entgegenhaltungen liegen weiter weg vom Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents, was von den Parteien in der m374ndlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt worden ist, so dass sich eine Er366rterung insoweit er374brigt. 41 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 ergibt sich aber f374r den Fach-mann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (247 4 PatG). 42 Wie bereits das Patentgericht zutreffend dargelegt hat (Urteil, S. 13 ff.), von dem gerichtlichen Sachverst344ndigen best344tigt (Sachverst344ndigengutachten, S. 27) und von dem Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen worden ist, lag es f374r den Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen als fach374bliche Ma337nahme nahe, in der Zirkulationsleitung der aus der deutschen Offenle-gungsschrift 38 13 288 bekannten Warmwasserbereitungsanlage einen R374ckflussverhinderer zur eindeutigen Bestimmung der Str366mungsrichtung und 43 - 24 - einen Wassermengenbegrenzer zur Sicherstellung einer konstanten Desinfekti-onstemperatur entsprechend der Merkmale 5.4 und 5.5 vorzusehen. Gleiches gilt f374r das Merkmal 5.6, wonach die Kaltwasserleitung Teil des Gesamtkreislaufs ist. Wie oben dargelegt, ist der Lehre aus Patentanspruch 1 des Streitpatents auch bei Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnun-gen nicht zu entnehmen, dass bei Zapfruhe das von der Brauchwasser-Verteilungsleitung 374ber die Brauchwasser-Sammelleitung herangef374hrte Brauchwasser 374ber die Kaltwasserzuleitung gef374hrt wird, damit es zu dem ers-ten W344rme374bertr344ger gelangen und dort das von der Brauchwasser-Abgangsleitung herangef374hrte, auf Desinfektionstemperatur erhitzte Brauch-wasser abk374hlen und sich gleichzeitig vorw344rmen kann. Die Vorgabe, dass die Kaltwasserleitung Teil des Gesamtkreislaufes sein soll, stellt sich daher als f374r den Erfolg der erfindungsgem344337en Lehre unwesentliche und damit beliebige Ma337nahme dar, die eine erfinderische T344tigkeit nicht zu begr374nden vermag. 44 - 25 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V.m. 247247 92, 97 ZPO. 45 Scharen Keukenschrijver M374hlens Gr366ning Grabinski Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 10.10.2006 - 1 Ni 11/05 -
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