BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 17/08 vom 21. Januar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 21. Januar 2010 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 12. De-zember 2007 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 45.000 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg, weil sie keinen Zulassungsgrund nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO aufdeckt. 1 1. Anders als das Landgericht geht das Berufungsgericht nicht davon aus, dass dem Beklagten mangels rechtzeitig bis zum 17. M344rz 2004 erteilten Auftrags keine Fristenkontrolle und Hinweispflicht oblegen h344tte. Es unterstellt vielmehr, dass diese Pflichten bestanden. 2 - 3 - 2. 247 580 ZPO erfordert die Pr374fung, dass das mit der Restitutionsklage anzugreifende Urteil auf dem Restitutionsgrund beruht (BGH, Urt. v. 21. Januar 1988 - III ZR 252/86, WM 1988, 997; Z366ller/Greger, 28. Aufl. 247 580 Rn. 5; Mu-sielak ZPO 7. Aufl. 247 580 Rn. 3; Pr374tting/Gehrlein/Meller-Hannich, ZPO 247 580 Rn. 2). Daf374r gen374gt, dass nicht auszuschlie337en ist, dass das Urteil ohne den Restitutionsgrund einen anderen Inhalt aufweisen w374rde (Musielak aaO; Meller-Hannich aaO). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Die Urteile des Landgerichts Itzehoe vom 3. Februar 1997 und des OLG Schleswig vom 25. August 1998 beruhten auf drei selbst344ndigen Begr374ndungen. Sie haben die Zusicherung einer General374berholung des Motors als nicht bewiesen angese-hen, aber unabh344ngig davon die Gegenforderung des damaligen Beklagten f374r unbegr374ndet erachtet, weil - die Zusicherung unterstellt - diese sich nicht auf eine Eigenschaft des Motors bezogen habe und weil nicht nachgewiesen sei, dass der geltend gemachte Schaden auf der fehlenden General374berholung des Motors beruht habe. Betrifft der Restitutionsgrund aber nur eine von drei selb-st344ndig tragenden Begr374ndungen, kann die Restitutionsklage keinen Erfolg ha-ben. 3 3. Die Restitutionsklage setzt in den F344llen des 247 580 Nr. 1 bis 5 ZPO nach 247 581 ZPO voraus, dass eine rechtskr344ftige Verurteilung wegen einer Straftat vorliegt oder ein endg374ltiges Hindernis f374r die Durchf374hrung des Straf-verfahrens. Diese gesetzliche Voraussetzung kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Restitutionsklage vor Eintritt ihrer Statthaftigkeit erhoben und sodann das Verfahren bis zum Eintritt der Statthaftigkeit analog 247 149 ZPO ausgesetzt wird. Insoweit liegt weder ein symtomatischer Rechtsfehler des Be-rufungsgerichts noch Grundsatzbedeutung vor. Die Frage ist vielmehr h366chst-richterlich gekl344rt (BGHZ 50, 115, 120). Die von der Nichtzulassungsbeschwer-de zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs weichen hiervon 4 - 4 - - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht ab, sondern betreffen das Ausgangsverfahren (BGHZ 33, 73, 75; BGH, Urt. v. 13. Februar 1997 - III ZR 285/95, NJW 1997, 1309, 1310). Die herrschende Meinung ist dieser Recht-sprechung gefolgt (OLG K366ln MDR 1991, 452; Z366ller/Greger, aaO 247 581 Rn. 5; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. 247 149 Rn. 3; Hk-ZPO/Kemper 3. Aufl. 247 581 Rn. 2; Pr374tting/Gehrlein/Meller-Hannich, aaO 247 581 Rn. 2; Zimmermann ZPO 8. Aufl. 247 581 Rn. 1). Soweit in der Literatur eine hiervon abweichende Auffassung vertreten wird (vgl. Musielak/Stadler, aaO 247 149 Rn. 3; M374nchKomm-ZPO/Wagner, 3. Aufl. 247 149 Rn. 7; Stein/Jonas/Roth ZPO 22. Aufl. 247 149 Rn. 9; Stein/Jonas/ Grunsky, 21. Aufl. 247 581 Rn. 2; Wieczorek/Sch374tze/Smid, 3. Aufl. 247 149 Rn. 8), gibt dies keine Veranlassung, 374ber die Frage erneut h366chstrichterlich zu ent-scheiden. Die Regelung der 247247 581, 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO mag in Einzelf344llen unbefriedigend erscheinen. Abhilfe kann dort jedoch weitestgehend 374ber 247 826 BGB geschaffen werden (vgl. BGHZ 50, 115, 120), wovon in anderem Zusam-menhang auch die Beschwerde ausgeht. 5 4. Das Berufungsgericht hat zu 247 582 ZPO keinen unzutreffenden Ober-satz aufgestellt, sondern ist lediglich davon ausgegangen, dass der darlegungs- und beweispflichtige Kl344ger nicht ausreichend vorgetragen hatte, warum er die Zeugen f374r seine Behauptung der Zusicherung einer General374berholung des Motors nicht schon im Ausgangsverfahren benannt hatte. Der Einwand der feh-lenden Aussagebereitschaft war unbehelflich. Der Kl344ger hatte nicht plausibel gemacht, warum er die Zeugen nicht schon damals benennen konnte. Dies konnte mit der Nichtzulassungsbeschwerdebegr374ndung nicht mehr nachgeholt werden. 6 - 5 - 5. Hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung von 1.600,53 200 war sowohl die Haupt- wie auch die Hilfsbegr374ndung des Kl344gers unsubstantiiert. Eine Verlet-zung des Grundrechts auf rechtliches Geh366r oder des Willk374rverbots liegt nicht vor. Auch hier konnte die Nichtzulassungsbeschwerdebegr374ndung die erforder-liche Substantiierung nicht mehr nachholen. 7 6. Im 334brigen wird von einer Begr374ndung gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. 8 Ganter Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG L374neburg, Entscheidung vom 04.05.2007 - 4 O 233/06 - OLG Celle, Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 127/07 -
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