BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 171/00 Verkündet am:16. Januar 2003Bürk,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: ja (nur a, b) BGB §§ 765, 770 Abs. 2; AGBG § 9 Bm, CgDurch den formularmäßigen Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit wird der Bürgeunangemessen benachteiligt, wenn der Ausschluß auch für den Fall gilt, daß dieGegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist;gegebenenfalls ist der Ausschluß insgesamt unwirksam, selbst wenn im konkreten Falldie Gegenforderung weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt ist.ZPO § 767 Abs. 2; BGB § 770 Abs. 2Hat nur der Gläubiger, nicht aber der - rechtskräftig verurteilte - Hauptschuldner dieAufrechnungsbefugnis, kann dem Bürgen gleichwohl die Einrede der Aufrechenbarkeitzustehen.AGB-Sparkassen Nr. 3 Abs. 1; BGB § 305 a.F., § 311 Abs. 1 i.d.F. vom 1.1.2002Zur Haftung einer Sparkasse wegen einer unzutreffenden Bonitätsauskunft.BGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 16. Januar 2003 durch die Richter Kirchhof, Dr. Ganter, Raebel, Kayserund nrfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenatsdes Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom14. Dezember 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der W. GmbH (im fol-genden: Hauptschuldnerin), die einen Holzhandel betrieb. Das Stammkapitalder Hauptschuldnerin belief sich auf 50.000 DM. Davon hielten der Beklagtezu 2 einen Anteil in Höhe von 26.000 DM und die Beklagte zu 1, seine Ehefrau,einen Anteil von 12.000 DM.Am 21. August 1990 übernahmen die Beklagten eine selbstschuldneri-sche Bürgschaft "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch be- - 3 -dingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse" gegen die Hauptschuld-nerin "aus ihrer Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung,Krediten und Darlehen jeder Art und Wechseln) sowie aus Wechseln, die vonDritten hereingegeben werden, Bürgschaften, Abtretungen oder gesetzlichemForderungsübergang". Unter Nr. 2 der Bürgschaftserklärung verzichteten dieBürgen unter anderem auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770BGB. Auf die sonstigen Einreden nach § 768 BGB wurde verzichtet, "soweit sienicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind". Unter der Nr. 9 wiesdie Sparkasse darauf hin, ergänzend seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen Bestandteil der Bürgschaft.Im Spätjahr 1990 stand die Hauptschuldnerin in Verkaufsverhandlungenüber einen größeren Posten Kiefern-Blockware an den Holzhändler K. inKi. . Der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin batdie Klägerin um eine Bonitätsauskunft über K. . Die Klägerin erkundigtesich ihrerseits bei der Hausbank K. 's, der Sparkasse L. . De-ren Auskunft ging am 26. November 1990 bei der Klägerin ein. Die Haupt-schuldnerin stellte K. unter dem 6. November 1990 und 19. Dezember1990 Holzlieferungen im Werte von 29.334,48 DM und 51.703,62 DM in Rech-nung. Die Bezahlung erfolgte durch die Hingabe von Wechseln, welche dieKlägerin ankaufte. Da die Wechsel von K. nicht eingelöst wurden, wurdendie Wechselsummen dem Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin bela-stet. K. meldete im Januar 1991 Konkurs an. Anschließend wurde der Kon-kurs über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt, aber mangels Massenicht eröffnet. Das Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin wies am27. März 1992 einen Sollstand in Höhe von 85.584,99 DM auf. Über diese - 4 -Summe erstritt die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin ein rechtskräftigesUrteil.Nunmehr nimmt sie in dieser Höhe die Beklagten aus deren Bürgschaf-ten in Anspruch. Dagegen verteidigen sich diese unter anderem mit einemSchadensersatzanspruch der Hauptschuldnerin wegen Erteilung einer unrichti-gen Bonitätsauskunft über K. . Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg.Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag wei-ter.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Globalbürgschaft sei in bezugauf beide Beklagte wirksam. Beide hätten in der Gesellschaft der Hauptschuld-nerin ausreichende Einflußmöglichkeiten gehabt, um eine Ausdehnung der inAnspruch genommenen Kredite und somit auch der Bürgenhaftung zu verhin-dern. Die Bürgschaft der Beklagten zu 1 erscheine nicht deshalb als sittenwid-rig, weil die Bürgin seinerzeit wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, dieübernommene Verpflichtung zu erfüllen. Die Beklagten könnten auch nichteinwenden, daß sich die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin schadens-ersatzpflichtig gemacht habe. Auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß - 5 -§ 770 Abs. 2 BGB hätten sie wirksam verzichtet. Im übrigen lägen keine hinrei-chenden Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin der Hauptschuldnerin fürderen geschäftliche Dispositionen bedeutsame Informationen über K. vor-enthalten habe. Die von der Sparkasse L. erhaltene Auskunft habenicht den Schluß auf wirtschaftliche Schwierigkeiten K. 's zugelassen.II.Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichenPunkten nicht stand.1. Die Beklagte zu 1 haftet als Bürgin von vornherein nur in Höhe dessogenannten Anlaßkredits.a) Allerdings hat das Berufungsgericht die von der Revision "vorsorglich"zur Nachprüfung gestellte Frage, ob die Verbürgung durch die Beklagte zu 1wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig ist, mit Recht verneint. Nachder Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Sittenwidrigkeit nurin Betracht, wenn kumulativ folgende Merkmale gegeben sind: Der Bürge wirdfinanziell kraß überfordert, der Vertrag erweist sich auch aus der Sicht einesvernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos und der Bürge han-delt aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner (BGHZ 136, 347,351 f; 137, 329, 333 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000,410, 411). An dem zuletzt genannten Merkmal fehlt es regelmäßig, wenn daszu sichernde Darlehen einer GmbH gewährt wird, an welcher der Bürge alsGesellschafter beteiligt ist (BGHZ 137, 329, 336; BGH, Urt. v. 18. September - 6 -2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2157; v. 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01,NJW 2002, 956; v. 28. Mai 2002 - XI ZR 199/01, WM 2002, 1647, 1648). DieFrage, ob dies auch dann gilt, wenn der Bürge nur einen geringen Geschäfts-anteil besitzt und die übrigen Anteile einer Person gehören, der er emotionaleng verbunden ist, stellt sich hier nicht. Denn mit 24 % war der Anteil der Be-klagten zu 1 im Sinne dieser Rechtsprechung nicht "gering". Im übrigen kannfür den maßgeblichen Zeitpunkt der Verbürgung (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar2000 - IX ZR 198/98, aaO) auch nicht davon ausgegangen werden, daß dieBeklagte zu 1 kraß überfordert wurde. Sie hat lediglich vorgetragen, sie seiHausfrau und "nahezu vermögenslos" gewesen. Das hat die Klägerin bestrit-ten. Nähere Ausführungen hierzu hat die Beklagte zu 1 nicht gemacht.b) Der Revision ist jedoch zuzustimmen, daß - bezogen auf die Personder Beklagten zu 1 - die formularmäßig weite Zweckerklärung unwirksam ist.Sie verstößt gegen das aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB folgende Verbot derFremddisposition und schränkt damit die Rechte der Bürgin in einer den Ver-tragszweck gefährdenden Weise ein (§ 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG; vgl. BGHZ130, 19, 32; 132, 6, 8 f; 142, 213, 216).Zwar ist eine derartige Globalbürgschaft in den Fällen wirksam, in denensich Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter einer GmbH für die Verbind-lichkeiten "ihrer" Gesellschaft verbürgen (BGHZ 143, 95, 100 f). Entgegen derAnsicht des Berufungsgerichts zählt die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesell-schafterin aber nicht zu diesem Personenkreis (vgl. BGHZ 142, 213, 216). Daßdie Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Be-stimmung der Gesellschafter unterliegen (§ 46 Nr. 6 GmbHG), ist unerheblich.Denn diese Bestimmung erfolgt, wie sich aus § 47 GmbHG ergibt, durch Mehr- - 7 -heitsentscheidung in der Gesellschafterversammlung. In dieser hatte die Be-klagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin keinen bestimmenden Einfluß. Ei-nen solchen verschaffte ihr auch nicht die in § 5 des Gesellschaftsvertragesgeregelte Verpflichtung der Geschäftsführung, die Weisungen der Gesell-schafter zu befolgen. Denn solche Weisungen setzten ebenfalls einen Gesell-schafterbeschluß voraus. Zwar hatte jeder Gesellschafter auch für sich alleindas Recht, unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaftund Einsicht in die Bücher und Schriften zu verlangen (§ 51a Abs. 1 GmbHG).Von praktischem Nutzen ist dieses Recht aber nur dann, wenn der Gesell-schafter rechtzeitig von der Absicht erfährt, den durch die Gesellschafterbürg-schaft besicherten Kredit auszuweiten. Daran wird es oft fehlen. Falls die Be-klagte zu 1 - wie die Klägerin vorgetragen hat - in dem Geschäft der Haupt-schuldnerin als Angestellte beschäftigt war und über das Geschäftskonto ver-fügen konnte, hatte sie deswegen noch keine Einflußmöglichkeiten, die deneneines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters oder eines Geschäftsführersgleichkamen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, NJW 2001,1416).Bei Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung haftet derBürge nur für die Hauptverbindlichkeiten, die den Anlaß zur Übernahme derBürgschaft bildeten (BGHZ 137, 153, 156 f; 143, 95, 97). Dazu ist in den Tat-sacheninstanzen nichts festgestellt worden.2. Der Beklagte zu 2 haftet als Mehrheitsgesellschafter und alleinigerGeschäftsführer der Hauptschuldnerin aus der Bürgschaft vollen Umfangs, weilihm gegenüber die formularmäßig weite Zweckerklärung wirksam ist (BGHZ142, 213, 215 f; 143, 95, 100 f). - 8 -Der Ansicht der Revision, die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2sei nach § 139 BGB unwirksam, weil sie zusammen mit der entsprechendenErklärung der Beklagten zu 1 in einer Urkunde abgegeben worden sei, ist nichtzu folgen. Zum einen ist die Bürgschaft der Beklagten zu 1 - wie oben ausge-führt - nicht unwirksam, sondern lediglich in ihrem Sicherungsumfang begrenzt.Zum andern ist nicht anzunehmen, daß sich der Beklagte zu 2 nicht ohne seineEhefrau, die Beklagte zu 1, verbürgt hätte. Nach der maschinenschriftlich aus-gefüllten Bürgschaftserklärung verbürgten sich "Ehel. W. Z. und/oderR. geb. L. ". Die Worte "und/oder" sprechen dafür, daß die Ver-bürgung des einen Ehegatten unabhängig von der Verbürgung des anderenBestand haben soll.3. Eine Verpflichtung beider Beklagter kann entfallen, falls sie zu Rechtdie Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB) erheben. Nach derzeiti-ger Sach- und Rechtslage erscheint dies nicht als ausgeschlossen.a) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagten hätten in Nr. 2 derBürgschaftserklärung auf die Einrede der Aufrechenbarkeit wirksam verzichtet.Dem folgt der Senat nicht.Nach § 770 Abs. 2 BGB hat der Bürge ein Leistungsverweigerungsrecht,solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderungdes Hauptschuldners befriedigen kann. Die höchstrichterliche Rechtsprechunghat es bisher zugelassen, daß diese Befugnis auch durch Allgemeine Ge-schäftsbedingungen ausgeschlossen wird (BGHZ 95, 350, 359 ff; BGH, Urt. v.7. November 1985 - IX ZR 40/85, WM 1986, 95, 97; einschränkend Urt. v. - 9 -24. November 1980 - VIII ZR 317/79, NJW 1981, 761, 762). Demgegenübervertritt das Schrifttum zunehmend die Auffassung, der formularmäßige Aus-schluß benachteilige einen Bürgen unangemessen, wenn die Gegenforderungdes Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei (Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl. Rn. 394; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hen-sen, AGB-Gesetz 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rn. 262; MünchKomm-BGB/Habersack,3. Aufl. § 770 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 9 AGBG Rn. 73 - vgl.ferner 62. Aufl. § 307 Rn. 94 -; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürg-schaftsrechts 1994 Rn. 226; Fischer WM 1998, 1705, 1712; Fischer/Ganter/Kirchhof, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof 2000 S. 33, 46).Nach nochmaliger Überprüfung schließt sich der Senat der zuletzt an-geführten Meinung an. Der formularmäßige Ausschluß der Einrede der Aufre-chenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1AGBG. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu undGlauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der§§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäߧ 770 Abs. 2 BGB ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes (vgl.BGHZ 95, 350, 361). Der meist uneigennützig handelnde Bürge soll grundsätz-lich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubigernicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung,befriedigen kann.Der formularmäßige Ausschluß der Einrede des Bürgen gemäß § 770Abs. 2 BGB ist vergleichbar der - durch § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGBn.F.) verbotenen - Bestimmung, die dem Vertragspartner des Verwenders dieBefugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten For- - 10 -derung aufzurechnen. Das Klauselverbot in § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGBn.F.) wurzelt in dem Grundverständnis von Treu und Glauben (Hensen, in: Ul-mer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 3 AGBG Rn. 3). Dem entsprechend läßt derformularmäßige generelle Ausschluß der vergleichbaren Einrede des Bürgengemäß § 770 Abs. 2 BGB eine angemessene Berücksichtigung seiner Interes-sen vermissen. Diese Bestimmung mutet es eher dem Gläubiger zu, sich durchAufrechnung mit der verbürgten Forderung von der eigenen Schuld zu befrei-en, als dem Bürgen, durch Leistung auf die verbürgte Forderung des Gläubi-gers dem Hauptschuldner dessen Forderung zu erhalten. Das gesetzlich ge-schützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeitverweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgewogen, sich dieGegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zulassen. Allerdings räumt das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB dem Bürgen nur eineschwache Rechtsposition ein. Sein Recht endet, wenn und soweit der Gläubi-ger die Gegenforderung erfüllt oder der Hauptschuldner auf sie verzichtet odermit ihr gegen eine andere Forderung des Gläubigers aufrechnet. Das rechtfer-tigt es aber nicht, die Stellung des Bürgen noch weiter zu schwächen.Zwar ist im vorliegenden Fall die Gegenforderung der Hauptschuldnerinweder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Dies ist jedoch unerheblich,weil die Verzichtsklausel insgesamt unwirksam ist, wenn sie nicht von vornher-ein eine Ausnahme für die beiden genannten Fälle vorsieht. Das Verbot dergeltungserhaltenden Reduktion läßt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrecht-zuerhalten (Reinicke/Tiedtke, aaO; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen,aaO; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO). - 11 -Unerheblich ist ferner, daß gemäß Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-Sparkassen (Fassung Januar 1986; dem entspricht Nr. 11 Abs. 1 der FassungJanuar 1993) der Kunde unbestrittene und rechtskräftige Forderungen gegensolche der Sparkasse aufrechnen darf. Es ist schon zweifelhaft, ob sich danachauch ein Bürge auf eine Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers berufen darf.Auf die zitierte Bestimmung kann sich die Klägerin jedenfalls deswegen nichtstützen, weil die AGB-Sparkassen nur "ergänzend" Bestandteil der Bürgschaftsind (Nr. 9 der Bürgschaftserklärung). Die in ihrer Tragweite unklare Bestim-mung in Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-Sparkassen kann die eindeutigeRegelung in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung nicht verdrängen. Zumindest fehltes angesichts zweier widersprüchlicher Regelungen an der notwendigenTransparenz.b) Aus Gründen entgegenstehender Rechtskraft sind die Beklagten nichtgehindert, die Einrede der Aufrechenbarkeit zu erheben. Einer Aufrechnungseitens der - rechtskräftig verurteilten - Hauptschuldnerin steht zwar § 767Abs. 2 ZPO entgegen. Das gegen die Hauptschuldnerin ergangene Urteil wirktjedoch nicht gegenüber den Bürgen (BGHZ 107, 92, 96). Im übrigen ist derHauptschuldnerin die von ihr geltend gemachte Gegenforderung nicht aber-kannt worden. Vielmehr ist die Aufrechnung im Vorprozeß an dem AGB-mäßigvereinbarten Aufrechnungsverbot gescheitert.c) Daß die Hauptschuldnerin selbst nicht mehr aufrechnen kann, hindertdie Beklagten als Bürgen nicht, sich auf die Einrede der Aufrechenbarkeit ge-mäß § 770 Abs. 2 BGB zu berufen. - 12 -Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (BGHZ24, 97, 99). Sie wird im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Falls dieBeklagten wegen der Gegenforderung der Hauptschuldnerin nur ein Leistungs-verweigerungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen könnten, würde diesgemäß § 274 BGB nur zu einer Verurteilung Zug um Zug führen (BGH, Urt. v.11. März 1965 - VII ZR 102/63, WM 1965, 578, 579; Staudinger/Horn, BGB13. Bearb. § 768 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Habersack, § 768 Rn. 6). Die zu-lässigerweise erhobene Einrede der Aufrechenbarkeit bewirkt demgegenüber,daß die Klage des Gläubigers - soweit die Forderungen sich decken - als der-zeit unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 38, 122, 129; Staudinger/Horn, § 770BGB Rn. 12; MünchKomm-BGB/Habersack, § 770 Rn. 11).Für die Ansicht, daß der Bürge sich auf eine Aufrechenbarkeit dannnicht berufen könne, wenn nur der Gläubiger, nicht aber - wegen § 767 Abs. 2ZPO - der Schuldner, zur Aufrechnung befugt sei, könnte zwar der akzessori-sche Charakter der Bürgschaft sprechen. Grundsätzlich soll der Bürge so haf-ten, wie der Hauptschuldner haftet. Indes ergibt sich schon aus dem Wortlautdes § 770 Abs. 2 BGB ("... solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung ...befriedigen kann"), daß die Einrede der Aufrechenbarkeit dem Bürgen unab-hängig davon zusteht, ob der Hauptschuldner aufrechnen kann. Zudem greiftauch in dieser Hinsicht ebenfalls der Gedanke der Subsidiarität ein. Da derBürge, der seine Verpflichtung in der Regel aus altruistischen Gründen über-nommen hat, möglichst geschont werden soll, ist ihm die Einrede der Aufre-chenbarkeit auch dann zu gewähren, wenn nur der Gläubiger sich durch Auf-rechnung befriedigen kann, nicht aber der Hauptschuldner (Staudinger/Horn,§ 770 BGB Rn. 8; BGB-RGRK/Mormann, 12. Aufl. § 770 Rn. 4; Münch- - 13 -Komm/Habersack, § 770 Rn. 8; Erman/Seiler, BGB 10. Aufl. § 770 Rn. 6; Rei-nicke/Tiedtke, aaO Rn. 254; Graf Lambsdorff/Skora, aaO Rn. 266).d) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten für eine auf-rechenbare Forderung der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin nicht hinrei-chend vorgetragen, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Beklagte zu 2 als Ge-schäftsführer der - erst im Januar 1990 gegründeten - Hauptschuldnerin vorder Durchführung des Geschäfts mit K. die Klägerin um Erteilung einerAuskunft über dessen Bonität gebeten. Auf Anfrage der Klägerin teilte dieSparkasse L. als Hausbank K. 's (Korrespondenzbank) derKlägerin unter dem 23. November 1990 mit, daß es sich bei der HolzhandlungK. um eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma handele.Weiter hieß es in dem Schreiben wie folgt:"Die Firma wurde im März 1983 gegründet. Wir haben Kredite undDarlehen auf gedeckter Basis gewährt. Es werden Überziehungenbeansprucht. Es werden rege Umsätze getätigt. Unseres Wissensist Grundbesitz vorhanden. Belastungen lassen sich durch Ein-sichtnahme in das Grundbuch feststellen. Zur Zeit wird eineBetriebsverlagerung nach Frankreich/Elsaß vorgenommen. DieHauptumsätze werden künftig dort abgewickelt.Weitere Bankverbindung: Volksbank-Raiffeisenbank L. eG.Eingegangene Verpflichtungen sind nach unseren Beobachtun-gen bisher reguliert worden."Die Auskunft der Korrespondenzbank, die am 26. November 1990 beider Klägerin einging, wurde von ihr nicht im Wortlaut an die Hauptschuldnerin - 14 -weitergegeben. Nach der Behauptung der Beklagten teilte der mit der Sachebefaßte Mitarbeiter der Klägerin dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin alsErgebnis der Anfrage lediglich mit: "Ich würde das Geschäft machen". Darauf-hin habe die Hauptschuldnerin das Geschäft durchgeführt. Von der Betriebs-verlagerung durch K. habe sie erst nach der Auslieferung des Holzes ) Danach hat die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen Auskunfts-vertrag gemäß Nr. 7a Abs. 1 AGB-Sparkassen i.d.F. vom Mai 1988 (dem ent-spricht inhaltlich die Nr. 3 der derzeit geltenden Fassung vom Januar 1993)geschlossen. Die Hauptschuldnerin hat, indem sie die Klägerin um eine Boni-tätsauskunft bat, jener das Angebot auf Abschluß eines derartigen Vertragesunterbreitet. Die Klägerin hat dieses Angebot spätestens zu dem Zeitpunkt an-genommen, als sie der Hauptschuldnerin durch ihren Mitarbeiter das Ergebnisder bankinternen Anfrage in wertender Form ("Ich würde das Geschäft ma-chen") mitteilen ließ. Die Auskunft war keine bloße Gefälligkeit, weil sie für denEmpfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zurGrundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen wollte (vgl. BGHZ 74,103, 106; 133, 36, 42 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1996- XI ZR 255/95, NJW 1997, 730, 731). Ein Geschäft mit einem Volumen von ca.81.000 DM war für ein junges Unternehmen, dessen Stammkapital lediglich50.000 DM betrug und das bisher - wie für die Zeit ab Anfang November 1990durch die vorgelegten Kontoauszüge belegt worden ist - nur bescheidene Um-sätze getätigt hatte, ein riskantes Vorhaben. - 15 -cc) Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt ferner entgegen der Mei-nung des Berufungsgerichts die Annahme, daß die Klägerin ihre Pflichten ausdem Auskunftsvertrag verletzt hat.Aus der von der Korrespondenzbank erteilten Auskunft ergaben sich"Negativmerkmale". Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ist für denSenat nicht bindend, weil es nicht um die Auslegung einer Willenserklärunggeht. Daß Überziehungen beansprucht worden waren und "Belastungen" vor-lagen, ließ für einen Kundigen - und der Angestellte der Klägerin muß als sol-cher betrachtet werden - den Schluß darauf zu, daß es sich bei K. um einfinanzschwaches Unternehmen handelte. Hinzu kam die Mitteilung, daß K.eine Betriebsverlagerung ins Ausland plante. Für einen Geschäftspartner, dermit einem kleinen Betrieb (Einzelfirma, nicht im Handelsregister eingetragen)ein größeres Geschäft durchführen will, ist dies ein bedenkenswerter Umstand.Denn eine Rechtsverfolgung im Ausland ist regelmäßig mit erheblichenSchwierigkeiten verbunden und verursacht höhere Kosten.Angesichts dieser Negativmerkmale durfte der Angestellte der Klägerinder Hauptschuldnerin nicht raten, "das Geschäft" zu "machen". Er konnte voneiner Auskunft ganz absehen. Wenn er sich zu einer solchen entschloß, durftediese bestenfalls neutral sein, etwa in dem Sinne, daß die erhaltenen Informa-tionen nicht hinreichend aussagekräftig seien. Jedenfalls durfte er sich nicht ineiner die wirklichen Verhältnisse K. 's verharmlosenden und zur Täuschungder Hauptschuldnerin geeigneten Weise äußern.dd) Aus der irreführenden Auskunft der Klägerin kann der Hauptschuld-nerin ein Schaden entstanden sein. Allerdings ist ein etwaiger Schadenser- - 16 -satzanspruch der Hauptschuldnerin nur auf das negative Interesse gerichtet.Den von K. nicht zu erlangenden Kaufpreis für die Holzlieferung schul-det die Klägerin unter keinen Umständen. Ebensowenig kann die Hauptschuld-nerin verlangen, daß die Klägerin die infolge Nichteinlösung der Wechsel vor-genommenen Belastungsbuchungen storniert. Sie kann als Schaden jedochden Wert des Holzes, das sie an K. geliefert hat, sowie die ihr aus dem Ge-schäft entstandenen Unkosten geltend machen.Zwar hat die Hauptschuldnerin im Vorprozeß vorgetragen, sie habe anK. geliefertes Holz aufgrund ihres vorbehaltenen Eigentums zurückgeholt.Zugleich hat sie aber geltend gemacht, die damit verbundenen Unkosten seienhöher gewesen als die Verwertungskosten. Feststellungen hierzu ) Derzeit kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß zwischen derPflichtverletzung und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht.Insofern ist entscheidend, was die Beklagten getan hätten, wenn dieAuskunft der Klägerin nicht so positiv ausgefallen wäre, wie es nach der Be-hauptung der Beklagten der Fall war. Es ist nicht auszuschließen, daß auf ei-nen gemäß § 139 ZPO zu erteilenden Hinweis substantiiert vorgetragen wor-den wäre, ohne eine eindeutig positive Aussage hätte der Beklagte zu 2 alsGeschäftsführer der Hauptschuldnerin die Ausführung des von K. erteiltenAuftrags sofort gestoppt. Angeblich ist das Holz insgesamt erst im Dezember1990 an K. ausgeliefert worden.III. - 17 -Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1ZPO a.F.). Zum einen ist der Anlaß der Verbürgung festzustellen. Sollte einKontokorrentkredit besichert werden, haften die Beklagten nur für das im Zeit-punkt der Verbürgung geltende Kreditlimit (vgl. BGHZ 130, 19, 34; 132, 6, 9 f).Zum anderen muß geprüft werden, ob die Hauptschuldnerin einen die Einredenach § 770 Abs. 2 BGB rechtfertigenden Schadensersatzanspruch gegen dieKlägerin hat.KirchhofGanterRaebelKaysernr
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