BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 171/06 vom 14. Mai 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird die Revi-sion gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 26. September 2006 zugelassen. Auf die Revision der Kl344gerin wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 28.042 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten - nach fristloser K374ndigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzugs - Zahlung r374ckst344ndiger Miete f374r die Zeit von Dezember 2004 bis August 2005, Zahlung einer Kaution und R344umung des Mietobjekts. 1 Mit Vertrag vom 22. September 1994 vermietete die Kl344gerin an Frau S. Gewerber344ume zum Betrieb einer Praxis f374r Physiotherapie. Frau S. und der 2 - 3 - Beklagte zeigten der Kl344gerin mit Schreiben vom 9. Juli 2001 an, dass nunmehr der Beklagte Praxisinhaber sei und k374nftig jeglicher Schriftverkehr 374ber diesen gef374hrt werden solle. Frau S. sei als angestellte fachliche Leiterin weiterhin in der Praxis t344tig. 3 Am 1. Februar 2004 schlossen die Parteien einen Mietvertrag 374ber die Praxisr344ume. Ab Dezember 2004 stellte der Beklagte die bis dahin von ihm er-brachten Mietzahlungen ein. Der Beklagte verweigert die Zahlung und R344umung mit der Begr374ndung, die Kl344gerin habe ihm im Hinblick auf das Mietverh344ltnis mit Frau S. den Gebrauch der Mietsache nicht verschaffen k366nnen 4 Das Landgericht hat den Beklagten zur R344umung und bis auf einen Teil der Betriebskostenvorauszahlung und der Zinsforderung antragsgem344337 zur Zahlung verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin mit der sie die Zulassung der Re-vision und die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. 5 II. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Nichtzulassungsbeschwerde ist be-gr374ndet, denn das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung Teile des unter Beweis gestellten und hinreichend substantiierten Sachvortrags der Kl344gerin 374bergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02 - NJW 2005, 2710). 6 - 4 - 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Kl344gerin habe keine Umst344nde vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass der Beklagte die R344ume in Besitz genommen habe. 7 8 Dabei hat es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht r374gt - den unter Beweis gestellten Vortrag der Kl344gerin, der Beklagte habe die Mietr344ume bereits vor Vertragsabschluss tats344chlich genutzt, 374bergangen. Es hat dar374ber hinaus den unter Beweis gestellten Vortrag der Kl344gerin, wonach die Zeugin S. als Angestellte des Beklagten diesem den Besitz an den Praxisr344umen vermit-telt habe, unber374cksichtigt gelassen. Schlie337lich hat das Berufungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwer-de weiter zu Recht r374gt - bei der Annahme, die Kl344gerin habe keine ausrei-chenden Ankn374pfungstatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Inbesitz-nahme der R344ume durch den Beklagten ergebe, deren Vortrag unber374cksichtigt gelassen, dass dem Beklagten - ausweislich des Mietvertrages - die Schl374ssel f374r die Mietr344ume 374bergeben worden seien. 9 2. Der Rechtsstreit war deshalb gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Ver-handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 10 - 5 - Der Senat weist darauf hin, dass in dem Schreiben der Frau S. an die Kl344gerin vom 28. Oktober 2005 zum Ausdruck kommt, dass Frau S. von der Beendigung des zwischen ihr und der Kl344gerin abgeschlossenen Mietvertrages sp344testens seit dem 1. August 2004 ausgeht. Da auch die Kl344gerin den mit Frau S. abgeschlossenen Mietvertrag f374r beendet h344lt, kommt eine konkludente Aufhebung in Betracht. 11 Hahne Sprick Weber-Monecke V351zina Dose Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 15.03.2006 - 4 O 1106/05 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 9 U 48/06 -
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