BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 17/11 Verkündet am: 20. September 2011 Weber , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 20. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Die Revision der Streithelferin der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatis chen Oberlandesgerichts Hamburg vom 30. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht der insolventen S . GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) die E rstattung eines B e- trages, den die Beklagte aufgrund einer Bankgarantie zunächst an ihre Strei t- helferin ausgekehrt und mit dem sie dann das Konto der Schuldnerin belastet hat. Die Schuldnerin, die auch als Reiseveranstalterin auftrat, schloss am 25. März 2004 mit der Streithelferin einen Kundengeldabsicherungsvertrag im Sinne von § 651k BGB. Nach § 3 dieses Vertrages war Voraussetzung für den Beginn des Versicherungsschutzes die Bereitstellung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 153.387 dieser Voraussetzung hatte eine Recht s- 1 2 - 3 - vorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) bereits am 30. November 2001 zugunsten der Streithelferin "für alle bestehenden und künftigen auch bedingten oder befristeten Ansprüche der A. [= Streithelferin] i- se - Ausfall - (auch zukünftigen) Zahlung der A. auf diese übergegangen oder an sie abgetr e- 153.387,00 lich etwaiger Nebenforderungen und Kosten" übe r- nommen. Die Beklagte hatte sich in der Garantieerklärung verpflichtet, " auf er s- tes schriftliches Anfordern der A. [= Streithelferin] Zahlung zu leisten " . Nachdem die Streithelferin den Kundengeldabsicherungs vertrag im März 2006 fristlos gekündigt hatte, fand die Schuldnerin keinen neuen Versicherer. Eine von der Streithelferin veranlasste Testbuchung ergab, dass die Schuldn e- rin von der Testkundin eine Anzahlung auf den Reisepreis verlangt hatte, ohne einen Si cherungsschein im Sinne von § 651k Abs. 3 BGB bereitzustellen. Die Streithelferin mahnte die Schuldnerin ab, woraufhin diese am 22. Juni 2006 e i- ne strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab. Nach dem Vortrag der Strei t- helferin kam es in der Folgezeit zu zw ei Verstößen gegen diese Unterlassung s- erklärung. Die Streithelferin errechnete für Vertragsstrafe und Anwaltskosten einen von der Schuldnerin zu zahlenden Betrag von 13.615,86 Hinweis auf die Garantieerklärung am 21. November 2006 von der Beklagten einforderte. Die Beklagte wies diese Forderung am 4. Dezember 2006 zunächst mit der Begründung zurück, die Garantie erfasse nur Ansprüche aus dem Ku n- den geldabsicherungsvertrag, nicht aber solche aus eigenständigen Unterla s- sungserklärungen nach dessen Beendigung. In der Folge zahlte die Beklagte den geforderten Betrag dennoch an die Streithelferin und belastete in dieser Höhe das Konto der Schuldnerin. Ihr en mit der Klage geltend gemachten Rüc k- 3 - 4 - forderungsanspruch hat die Schuldnerin am 23. Dezember 2006 an die Klägerin abgetreten. Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 13.615,86 n- sen und vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben. Die Berufung der Bekla g- ten und ihrer Streithelferin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Streithelferin ihr Klagea bweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Schuldnerin habe der an die Klägerin abgetretene Anspruch zug e- standen, weil die Beklagte mit der Auszahlung des Garantiebetrages an die Streithelferin ihre vertraglichen Pflichten gegenüber der Schuldnerin verletzt habe, denn ihre Inanspruchnahme aus der Bankgarantie sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich gewesen. Zwar sei die G arantiebank bei einer Garantie auf erstes Anfordern grundsätzlich verpflichtet, auf Verlangen des Garanti e- nehmers die Garantiesumme zu zahlen, ohne Einwendungen aus dem Valut a- verhältnis erheben zu können. Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht von 4 5 6 7 - 5 - sel bst ergebe, seien nach erfolgter Zahlung in einem Rückforderungsprozess zwischen Garantiegeber und Garantienehmer zu klären. Unabhängig davon sei jedoch genau zu prüfen, zu welchem Zweck und mit welcher Reichweite die Garantieerklärung abgegeben worden sei . Entsprechend dem Inhalt des Ku n- dengeldabsicherungsvertrages habe die Streithelferin nur für von ihr an Re i- sende zu leistende Ausfallzahlungen abgesichert werden und solche Leistu n- gen nur bei Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erbringen sollen. Dazu hätt en Ansprüche auf Vertragsstrafe oder auf Erstattung von Abmahnkosten offe n- sich t lich nicht gehört. Hierbei handle es sich ersichtlich auch nicht um Nebe n- forderungen oder Kosten aus dem Kundengeldabsicherungsvertrag. Eine G a- rantiebank dürfe die Erfüllung ein er Garantieforderung verweigern, wenn offe n- sichtlich oder liquide beweisbar sei, dass ein durch die Garantie abgesicherter Anspruch nicht bestehe und die Anforderung der Garantiesumme deswegen rechtsmissbräuchlich erfolge. Dies habe die Beklagte erkennen k önnen und tatsächlich auch erkannt, wie sich aus ihrem Schreiben vom 4. Dezember 2006 ergebe. Die Absicherung nachvertraglicher Nebenpflichten der Schuldnerin sei von der im Kundengeldabsicherungsvertrag vereinbarten Sicherungsleistung ersichtlich nicht er fasst gewesen. Die Aufrechnung der Streithelferin mit Ve r- tragsstrafen - und Kostenerstattungsansprüchen habe das Landgericht zutre f- fend für nicht durchgreifend gehalten. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. 8 - 6 - 1. Mit der Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch der Schuldnerin aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) des der Garantie zugrunde liegenden Vertrages auf Erstattung des Betrages geltend, den die Bekl agte aufgrund der Garantie an die Streithelferin gezahlt und a n- schließend dem Konto der Schuldnerin belastet hat. Soweit das Berufungsg e- richt die Wirksamkeit der Abtretung dieses Anspruches durch die Schuldnerin an die Klägerin bejaht hat, erhebt die Revis ion keine Einwendungen und best e- hen auch sonst keine Bedenken. 2. Bei der Garantieerklärung der Beklagten handelt es sich dem äußeren Anschein nach um ein Formular der Streithelferin, das bundesweit verwendet wird. Die Erklärung ist folglich eine Allge meine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, die über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Ve r- wendung findet und die der Senat deshalb selbst auslegen kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 29. Juni 2010 XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 2 8 mwN). 3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Garantie nur das Risiko einer Inanspruchnahme der Streithelferin durch Reisende und darauf erfolgte Zahlungen habe absichern sollen, hingegen nicht Ansprüche auf Za h- lung von Vertragsstraf e und Erstattung von diesbezüglichen Anwaltskosten, und dass es sich bei letzteren auch nicht um " Nebenforderungen oder Kosten " aus der " Reise - Ausfall - Versicherung " handelt. Diese Auslegung ist richtig. a) Dafür spricht zunächst die im Wortlaut der Gar antieerklärung entha l- tene ausdrückliche Bezugnahme auf die " Reise - Ausfall - Versicherung " . Hierbei handelt es sich, wie die an gleicher Stelle genannte Vertragsnummer belegt, um den Vertrag der Schuldnerin mit der Streithelferin über die " Kundengeldabsich e- 9 10 11 12 - 7 - ru ng " , in dem es, wie schon seine Bezeichnung belegt, nur um die Sicherung von Ansprüchen der Kunden der Schuldnerin für "während der Dauer dieses Vertrages veranstaltete Reisen " geht, zu der die Schuldnerin nach § 651k BGB verpflichtet ist. Von Ansprüchen d er Streithelferin auf Vertragsstrafe und Ersta t- tung diesbezüglicher Anwaltskosten und deren Absicherung ist dort keine Rede. Das ist auch folgerichtig, weil sich solche Ansprüche allenfalls aus der strafb e- wehrten Unterlassungserklärung ergeben könnten, die die Schuldnerin erst nach der Beendigung des Kundengeldabsicherungsvertrages abgegeben hat. b) Der demgegenüber von der Revision erhobene Einwand, von der G a- rantie der Beklagten werde auch die Verletzung nachvertraglicher Treuepflic h- ten abgedeckt, gr eift nicht durch. Insbesondere handelt es sich bei den streitgegenständlichen Ansprüchen nicht um solche, die im Sinne der Garantieerklärung "aufgrund einer (auch z u- f- fend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich die Garantie der B e- klagten angesichts des in § 1 des Kundengeldabsicherungsvertrages ausdrüc k- lich vereinbarten "Versicherungsschutzes gemä ß § 651 BGB" insoweit nur auf Rückgriffansprüche der Streithelferin bez ieht, die im Wege des in § 651k Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB angeordneten gesetzlichen Forderungsüberganges entst e- hen. Dies geschieht jedoch nur dann, wenn ein Kundengeldabsicherer infolge der Insolvenz eines Reiseveranstalters durch Reisende auf die Erstattung des Reisepreises sowie der notwendigen Aufwendungen im Sinne von § 651k Abs. 1 BGB in Anspruch genommen wird und diese Ansprüche befriedigt. Der Kundengeldabsicherer hat folglich nur Zahlungen an Reisende zu leisten, die ihren Reisevertrag während der Lau fzeit des Kundengeldabsicherungsvertrages abgeschlossen haben und deren Ansprüche gegen den insolventen Reiseve r- 13 14 - 8 - anstalter deshalb auf ihn übergehen. Hierzu gehören die streitgegenständlichen Ansprüche der Streithelferin nicht. 4. Wie das Berufungsgerich t weiter zu Recht angenommen hat, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Garantie von der B e- klagten " auf erstes schriftliches Anfordern " zu erfüllen war. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss die G arantiebank bei einer Garantie auf erstes Anfordern auf Verlangen des Garantienehmers die Garantiesumme sofort zahlen. Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Garantienehmers kann sie grun d- sätzlich erst nach Zahlung durch eine Rück forderungsklage gegen diesen ge l- tend machen. Ist jedoch klar erkennbar, d.h. offensichtlich oder liquide bewei s- bar, dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt und dieser infolgedessen seine formale Rechtsstellung als Garantienehmer miss braucht, entfällt die Zahlungspflicht der Garantiebank. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen im Rückforderungsprozess zwischen Garantiegeber und Garantienehmer zu klären (vgl. Senats urteile vom 17 . Januar 1989 XI ZR 65/88, WM 1989, 433, 434, vom 10. November 1998 XI ZR 370/97, BGHZ 140, 49, 51 ff. und vom 10. Oktober 2000 XI ZR 344/99, BGHZ 145, 286, 291 ff. mwN). b) Vorliegend ergibt sich die vom Berufungsgericht bejahte mis sbräuchl i- che Inanspruchnahme der Beklagten aus der Garantie schon daraus, dass die Beklagte entsprechend dem aufeinander bezogenen Wortlaut von Kunde n- geldabsicherungsvertrag und Garantieerklärung nur den Versicherungsschutz für Teilnehmer an "während der D auer" des Kundengeldabsicherungsvertrages "veranstaltete Reisen" und nur " für Ansprüche aus der Reise - Ausfall - 15 16 17 - 9 - Versicherung " garantieren sollte. Die von der Streithelferin behaupteten Ve r- tragsstrafen - und Kostenerstattungsansprüche aus einer später abgegebe nen Unterlassungserklärung der Schuldnerin werden davon offensichtlich nicht e r- fasst. Dafür spricht auch der vom Berufungsgericht angeführte Umstand , dass die Beklagte die Streithelferin bereits mit ihrem ersten Schreiben vom 4. Dezember 2006 darauf hingew iesen hat, die Garantie erfasse keine Anspr ü- che aus eigenständigen Unterlassungserklärungen der Schuldnerin nach Bee n- digung des Kundengeldabsicherungsvertrages. Demgemäß hat das Berufung s- gericht unangegriffen und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Bek lagte erkannt hat, dass die Inanspruchnahme der Garantie nicht gerechtfertigt war. 5. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die von der Strei t- helferin erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vertragsstrafe und A n- waltskosten gegen die Schuldnerin nicht durchgreifen lassen. Dabei kann vorliegend dahin gestellt bleiben, ob der zur Aufrechnung gestellte Anspruch besteht, wozu Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, also der Anspruch bestehen würde und er gemäß §§ 404, 406 BGB auch gegenüber der Klägerin als der neuen Gläubig e- rin geltend gemacht werden könnte, würde es gleichwohl an der nach § 387 BGB erforderlichen Gegenseitigkeit mit dem von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anspruch aus positiver Vertragsverletzung fe h- len (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 387 Rn. 4). Dieser Anspruch ric h- tet sich allein gegen die Beklagte, nicht gegen die Streithelferin. In Überei n- stimmung damit ist es a llgemeine Auffassung im Schrifttum, dass eine Streithe l- ferin im Rechtsstreit der Hauptpartei nur dann mit einer eigenen Forderung au f- rechnen darf, wenn sie Gesamtschuldnerin mit der Hauptpartei ist 18 19 - 10 - (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 67 Rn. 11; PG/Gehrle in, ZPO, 3. Aufl., § 67 Rn. 3; MünchKommZPO/Schultes, 3. Aufl., § 67 Rn. 15). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2010 - 317 O 340/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 30.11.2010 - 9 U 56/10 -
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