ECLI:DE:BGH:2017:100117UXZR17.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 17/13 Verkündet am: 10. Januar 2017 Hartmann Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Restitutionsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Vakuumtransportsystem ZPO § 543 Ab s. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 Abs. 2 Satz 2, § 580 Nr. 6, § 582 a) Die Revision gegen ein auf Patentverletzung erkennendes Berufungsurteil ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, wenn das P a- tent ganz oder teilweise rechtskräftig für nic htig erklärt wird und dies dem B e- rufungsurteil die Grundlage entzieht. Der Zulassungsgrund muss gegebenenfalls innerhalb der Frist zur Wiedereinsetzung in die insoweit versäumte Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden (Fortführung von BGH, Beschluss vom 6. April 2004 X ZR 272/02, BGHZ 158, 372 Druckmaschinen - Temperierungssystem I). b) Die Partei kann den Wegfall der Urteilsgrundlage nicht im Wege einer Rest i- tutionsklage geltend machen, wenn sie es schuldhaft unterla ssen hat, den Restitutionsgrund zum Gegenstand einer Beschwerde gegen die Nichtzula s- sung der Revision im Verletzungsurteil zu machen. BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 - X ZR 17/13 - OLG Düsseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mün dliche Verhandlung vom 10. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Hoffmann und Dr. Deichfuß und die Richterin Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Auf die Revision der Restitutionsklägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Januar 2013 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die R estitutionsbeklagte war Inhaberin des mit Wirkung für das Hoheit s- gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 333 045 (Klagepatents), das ein Vakuumtransportsystem für Abwässer betrifft. Das Kl a- gepatent wurde am 9. März 1989 unter I nanspruchnahme einer französischen Priorität vom 11. März 1988 angemeldet und ist am 9. März 2009 durch Zeita b- lauf erloschen. Patentanspruch 1 des in der Verfahrenssprache Französisch erteilten Klagepatents lautet in der erteilten Fassung wie folgt: 1 - 3 - " Procé dé d'évacuation d'eaux usées par aspiration et refoulement à l'aide d'une pompe dans lequel un collecteur tubulaire (42) est relié par un passage d'aspiration (33) à ladite pompe et reçoit le s- dites eaux usées sous la forme de bouchons successifs, ainsi que des masses d'air consécutives à ces bouchons et provenant de l'atmosphère, et ladite pompe aspire ces bouchons et ces masses d'air consécutives en abaissant la pression d'air dans ledit colle c- teur à une pression d'aspiration inférieure à la pression atmos ph é- rique, et refoule par un passage de refoulement (34) lesdites eaux usées sous une pression d'évacuation supérieure à ladite pression d'aspiration et suffisante pour permettre leur évacuation, caract é- e pompe à anneau liquide (P) qui est en outre munie d'un passage d'alime n- tation en eau (19) pour recevoir un débit minoritaire d'une eau d'alimentation propre à former et/ou entretenir un a nneau liquide dans cette pompe." Das Landgericht verurteilte die Restitutionsklägerin , die während der Laufzeit des Klagepatents Vakuumpumpen zur Installation in Vakuum - Abwasserentsorgungssystemen in Schiffen hergestellt und die Mode l- le 15 MB D, 25 MBA, 25 MBD und 65 MBA unter der Bezeichnung " Vakuum a- r a tor Jets " in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben hat, am 2. August 2007 wegen mittelbarer Verletzung des Klagepatents auf der Grundlage von Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung zu Unterlassung, Auskunft, Rec h- nungslegung und Schadensersatz. Die hiergegen gerichte te Berufung wies das Oberlandesgericht durch Urteil vom 13. November 2008 mit der Maßgabe z u- rück, dass der Ausspruch zur Rechnungslegung in Bezug auf die Angaben zum erzielten Gewinn geringfügig abgeändert wurde. Die Revision ließ es nicht zu. Hiergegen le gte die Restitutionsklägerin Nichtzulassungsbeschwerde ein. Der Bundesgerichtshof setzte das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine von der Restitutionsklägerin erhobene Klage auf Nic h- tigerklärung des Klagepatents aus. Durch Urt eil des Bundespat entgerichts vom 5. Mai 2011 (10 Ni 21/10 (EU), juris) wurde das Klagepatent teilweise für nichtig erklärt. Patentanspruch 1 erhielt danach folgende Fassung: 2 - 4 - " Verfahren zum Abtransport von Abwässern durch Saugen und Fördern mit Hilfe einer Pumpe, bei dem an einem rohrförmigen Kollektor (42) mindestens eine WC - Schüssel (43) mit einer Wa s- serspülung und einem dichten Vakuumentleerungsventil ang e- schlossen ist, und bei dem der rohrförmige Kollektor (42) über e i- nen Ansaugdurchlass (33) mit der Pum pe verbunden ist und die Abwässer in Form von aufeinanderfolgenden Pfropfen sowie auf diese Pfropfen folgende Luftmassen empfängt, die von der Atm o- sphäre stammen, bei dem zwischen dem rohrförmigen Kollektor (42) und der Pumpe ein Rückschlagventil (55) und vor dem Ventil eine das Vakuum im Kollektor messende Vakuumsonde (56) a n- geordnet werden, die über ein Relais (57) die Pumpe bei einem hohen Druckschwellwert in Gang setzen und bei einem niedrigen Druckschwellwert anhalten kann, und bei dem die Pumpe diese Pfropfen und diese nachfolgenden Luftmassen ansaugt, indem sie den Luftdruck im Kollektor (42) auf einen Saugdruck unterhalb des Atmosphärendrucks senkt und die Abwässer durch einen Förde r- auslass (34) unter einem Auslassdruck abgibt, der höher ist als der Ansaugdruck und ausreicht, um den Abtransport zu erlauben, wobei als Pumpe eine Flüssigkeitsringpumpe (P) verwendet wird, die außerdem mit einem Wasserversorgungsdurchlass (19) ve r- sehen ist, um einen geringen Durchsatz an Versorgungswasser zu erhalten, das einen Flüssigkeitsring in dieser Pumpe bildet und/oder aufrechterhält. " Die hiergegen gerichtete Berufung der Restitutionsklägerin verwarf der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Dezember 2011 (X ZR 116/11) als unzulässig, weil die Restitutionskläge rin die Frist zur Begründung der Berufung versäumt hatte. Mit Beschluss vom 17. April 2012 (X ZR 139/08) lehnte der Bundesgerichtshof eine weitere Aussetzung des Beschwerdeverfahrens gegen die Nichtzulassung der Revision ab, die die Restitutionsklägerin im Hinblick auf eine in der Zwischenzeit von ihrem Patentanwalt erhobene erneute Patentnic h- tigkeitsklage beantragt hatte, und wies die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Die vom Patentanwalt der Restitutionsklägerin erhobene zweite Patentnichti g- keitsklage wie s das Patentgericht ab; die Berufung des Klägers blieb erfolglos (BGH, Urteil vom 24. Mai 2016 X ZR 28/14, juris). 3 - 5 - Mit ihrer am 18. Mai 2012 beim Berufungsgericht eingegangenen Rest i- t u tionsklage hat die Restitutionsklägerin geltend gemacht, die angegri ffene Au s- führungsform stelle nach der teilweisen Nichtigerklärung von Patentanspruch 1 keine mittelbare Verletzung des Klagepatents mehr dar, weil sie keine Flüssi g- keitsringpumpe aufweise, die eine das Vakuum im Kollektor messende Vak u- umsonde enthalte. Das im Verletzungsverfahren ergangene Berufungsurteil sei daher aufzuheben und die Verletzungsklage abzuweisen. Das Berufungsgericht hat die Restitutionsklage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revis i- on erstrebt die Restitutionsklägerin weiterhin die Aufhebung des rechtskräftigen Verletzungsurteils und die vollständige Abweisung der Klage. Die Restitution s- beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg . Sie führt zur Aufhebung des angefoc h- tenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I. Das Oberlandes gericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Voraussetzungen des § 582 ZPO lägen nicht vor. Die Restitution s- klägerin sei nicht ohne ihr Verschulden au ßerstande gewesen, den Restitut i- onsgrund in einem früheren Verfahren geltend zu machen. Restitutionsgrund sei die teilweise Nichtigerklärung des Klagepatents durch das Urteil des Bundespatentgerichts vom 5. Mai 2011. Die teilweise Nic h- tigerklärung stelle gleichzeitig einen Revisionszulassungsgrund dar, den die Restitutionsklägerin bereits im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nich t- 4 5 6 7 8 - 6 - zulassung der Revision im Patentverletzungsverfahren im Wege eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründu ng der Nichtzulassungsb e- schwerde hätte geltend machen können und müssen. N ach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs liege ein Revisionszulassungsgrund vor, wenn entweder das Klagepatent ganz für nichtig erklärt worden sei oder der Bunde s- gerichtshof sei ner Entscheidung im Nichtigkeitsberufungsverfahren eine Ausl e- gung des Patents zu Grunde gelegt habe, die in einem für den Patentverle t- zungsprozess entscheidungserheblichen Punkt von derjenigen abweiche, die das Oberlandesgericht seinem mit der Nichtzulassu ngsbeschwerde angefoc h- tenen Urteil zugrunde gelegt habe. Für die dem Streitfall zugrunde liegende Konstellation, bei der die Restitutionsklägerin auf der Grundlage der erteilten Fassung wegen Patentverletzung verurteilt und das Klagepatent danach in e i- nem Nichtigkeitsverfahren teilweise für nichtig erklärt worden sei, könne nichts anderes gelten. Denn auch in diesem Fall könne es zu widerstreitenden En t- scheidungen im Verletzungs - und Nichtigkeitsverfahren kommen, die es im al l- gemeinen Interesse zu vermeiden gelte. Die Restitutionsklägerin hätte daher im Streitfall die teilweise Nichtigerklärung des Klagepatents als Revisionszula s- sungsgrund im Rahmen des Beschwerdeverfahrens über die Nichtzulassung der Revision geltend machen müssen. Zwar sei die teilweise Ni chtigerklärung des Klagepatents erst am 20. Dezember 2011 rechtskräftig geworden, nac h- dem der Bundesgerichtshof die Berufung gegen das Urteil des Bundespaten t- gerichts vom 5. Mai 2011 als unzulässig verworfen habe, während die Frist für die Begründung der N ichtzulassungsbeschwerde bereits am 21. September 2009 abgelaufen sei. Indessen habe der Bundesgerichtshof für den Revision s- zulassungsgrund der abweichenden Auslegung bereits entschieden, dass di e- ser dann, wenn er sich erst nach Ablauf der Frist zur Begrün dung der im Verle t- zungsverfahren eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde ergebe, mittels eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geltend gemacht werden - 7 - müsse (BGH, Hinweisbeschluss vom 29. Juni 2010 X ZR 193/03, BGHZ 186, 90 Crimpwerkzeug III). Die Restitutionsklägerin habe in der Zeit zwischen der Verwerfung der Nichtigkeitsberufung am 20. Dezember 2011 und der Zurüc k- weisung der Nichtzulassungsbeschwerde am 17. April 2012 hinreichend Gel e- genheit gehabt, die angebliche Nichtbenutzung der i m Zuge der teilweisen Nic h tigerklärung in den Patenanspruch 1 zusätzlich aufgenommenen Merkmale mittels eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begrü n- dung der Nichtzulassungsbeschwerde in das Verfahren einzuführen. § 234 Abs. 3 ZPO hä tte im Streitfall einer Wiedereinsetzung nicht entgegengesta n- den, da die Überschreitung der Jahresfrist nicht in der Sphäre der Restitution s- klägerin gelegen hätte. Die Restitutionsklägerin habe es auch schuldhaft unte r- lassen, die Änderung der Patentansprüc he in das Beschwerdeverfahren einz u- führen. Sie habe als Klägerin des Nichtigkeitsverfahrens sofortige Kenntnis vom Restitutionsgrund der teilweisen Nichtigkeit gehabt. Ebenso seien ihr die tec h- nischen Merkmale der angegriffenen Ausführungsform geläufig gew esen, so dass sie habe erkennen können, ob diese vom Klagepatent in der nunmehr maßgeblichen Fassung wie mit der Restitutionsklage behauptet - keinen G e- brauch mehr mache . Die Entscheidung " Crimpwerkzeug III " sei ab September 2010 in mehreren Fachzeitschr iften publiziert worden und habe daher den a n- waltlichen Vertretern der Restitutionsklägerin bekannt sein müssen. Die Restit u- tionsklägerin, der die Fahrlässigkeit ihrer anwaltlichen Vertreter zuzurechnen sei, hätte erkennen müssen, dass sie nach dieser Ents cheidung auch die tei l- weise Nichtigerklärung des Klagepatents bereits im Nichtzulassungsbeschwe r- deverfahren hätte einwenden müssen. Sie hätte jedenfalls vorsorglich Wi e- dereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde b e- antragen u nd sich ergänzend darauf berufen müssen, dass die angegriffene Ausführungsform von den zusätzlichen (einschränkenden) Merkmalen des Kl a- gepatents keinen Gebrauch mache. Die Restitutionsklägerin habe nicht darauf - 8 - vertrauen dürfen, dass der Bundesgerichtshof aufgrund der rechtskräftige n tei l- weisen Nichtigerklärung des Klagepatents von Amts wegen die Revision zula s- se n und die Sache an das Berufungsgericht zurückverweise n werde . Aufgrund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 10. November 2009 ( X ZR 11/06 , G RUR 2010, 272 Produktionsrückstandsentsorgung) habe der Restitutionsklägerin bekannt sein müssen, dass eine Nichtzulassungsb e- schwerde nicht schon deshalb zum Erfolg führe, weil das Klagepatent nach E r- lass des Urteils im Verletzungsverfahren teilweise für nichtig erklärt worden sei. Vielmehr habe der Restitutionsklägerin angesichts dieser Rechtsprechung b e- wusst sein müssen, dass es entscheidend darauf ankomme, ob die Teilvernic h- tung die angegriffene Ausführungsform aus dem Schutzbereich des Klagep a- tents he rausführe. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung zwar im Ausgangspunkt, nicht aber im Ergebnis stand. Das Oberlandes gericht hat zu Recht entschieden, dass eine wegen Patentverletzung verurteilte Partei den sich aus der teilweise n Nichtigerklärung des Klagepatents ergebenden Wegfall der Grundlage des rechtskräftigen Berufungsurteils im Verletzungsprozess nicht im Wege einer Restitutionsklage geltend machen kann, wenn sie es schuldhaft unterlassen hat, diesen zum Gegenstand einer z um Zeitpunkt der teilweisen Nichtigerklärung des Klagepatents bereits anhängigen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zu machen. Im Streitfall ist die Restitutionsklage allerdings nicht ausgeschlossen, weil die Restitutionsklägerin ohne ihr Ve r- schulden außerstande war, den Restitutionsgrund bereits im Nichtzulassung s- beschwerdeverfahren geltend zu machen. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Restitutionsklage bei Klagen aus einem Patent, an dessen Bestand das Geri cht im Verletzungsrechtsstreit gebunden ist, in entsprechender Anwendung des 9 10 - 9 - § 580 Nr. 6 ZPO darauf gestützt werden kann, dass die Urteilsgrundlage au f- grund des Widerrufs des Klagepatents im Einspruchsverfahren oder der Nichtigerklärung im Nichtigkeitsverf ahren entfallen ist, und dies auch dann gilt, wenn der Gegenstand des Patents im Beschränkungs - , Einspruchs - oder Nic h- tigkeitsverfahren bestandskräftig derart eingeschränkt worden ist, dass das Klagepatent im Umfang eines Patentanspruchs, dessen Benutzung durch die als patentverletzend angesehene Ausführungsform vom Verletzungsgericht festgestellt worden ist, vollständig oder durch die Aufnahme zusätzlicher Mer k- male, deren Benutzung nicht festgestellt ist, in Wegfall geraten ist (BGH, Urteil vom 29. Juli 20 10 Xa ZR 118/09, BGHZ 187, 1 Rn. 12 Bordako; Urteil vom 17. April 2012 X ZR 55/09, GRUR 2012, 753 Rn. 13 Tintenpatrone III). 2. Die Restitutionsklage ist jedoch grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Restitutionskläger es unterlassen hat, den Re stitutionsgrund in einem zum Zeitpunkt des vollständigen oder teilweisen Wegfalls des Patents anhängigen Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision geltend zu machen. a) Nach § 582 ZPO ist die Restitutionsklage nur dann zulässig, wen n die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in einem früheren Verfahren, insbesondere durch Einlegung entsprechender Rechtsmittel, geltend zu machen. Die Restitutionsklage ist danach ausg e- schlossen, wenn der Restitutionsklä ger vor Ablauf der Frist für die Einlegung des jeweils statthaften Rechtsmittels oder für einen Antrag auf Wiedereinse t- zung in eine etwa bereits abgelaufene Rechtsmittelfrist positive Kenntnis von dem Restitutionsgrund bzw. von den einen Restitutionsgrund begründenden Tatsachen Kenntnis erhalten hat und das Vorbringen Aussicht auf Erfolg gehabt hätte (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 582 Rn. 4). Denn dann bestand die Mö g- lichkeit, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren geltend zu machen. 11 12 - 10 - b) Der W iderruf oder die Nichtigerklärung des Klagepatents muss im Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in einem auf Verletzung dieses Patents erkennenden Urteil als Zulassungsgrund geltend gemacht werden, will der Beschwerdeführer nicht des entsprechenden Restit u- tionsgrundes verlustig gehen. aa) Dem Restitutionskläger gereicht es allerdings grundsätzlich nicht zum Nachteil, wenn er den Restitutionsgrund begründende neue Tatsachen nicht in das Revisionsverfahren einführt. Nach der R echtsprechung des Bundesgerichtshofs ist neues tatsächl i- ches Vorbringen zu Restitutionsgründen in der Revisionsinstanz trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zwar unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, weil zum einen aus Gründen der Prozessökonomie Wiederaufnah megründe soweit möglich in einem noch anhängigen Rechtsstreit geprüft werden sollen, anstatt die Partei auf ein nach rechtskräftigem Abschluss des anhängigen Rechtsstreits einzuleitendes Wiederaufnahmeverfahren zu verweisen, und sich zum anderen für di e Einheitlichkeit und das Ansehen der Rechtsprechung in hohem Maße abträgliche Folgen ergäben, wenn in der Revisionsinstanz ein ohne Berücksic h- tigung des neuen Vorbringens ergehendes Urteil sich mit dem Inhalt eines rechtskräftigen Erkenntnisses eines ande ren Gerichts in Widerspruch setzen oder doch diese Erkenntnis unbeachtet lassen würde (BGH, Urteil vom 23. November 2006 IX ZR 141/04, NJW - RR 2007, 767 Rn. 14; Urteil vom 6. März 1952 IV ZR 80/51, BGHZ 5, 240, 247; Urteil vom 9. Juli 1951 IV ZR 3/50, BGHZ 3, 65, 67). Es stellt aber grundsätzlich kein eine spätere Restitutionsklage ausschließendes Versäumnis dar, wenn eine Partei es u n- te r lässt, ihr erst in der Revisionsinstanz bekannt gewordene neue Tatsachen, die noch nicht Gegenstand des Berufung surteils sein konnten, im Revisionsve r- fahren vorzubringen (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1976 IV ZR 147/75, 13 14 15 - 11 - NJW 1977, 498, 499), da sie regelmäßig nicht wissen kann, ob diese Tatsachen unstreitig gestellt und im Revisionsverfahren berücksichtigt werden. Er st recht ist sie nicht gehalten, nur im Hinblick auf solche lediglich möglicherweise zu berücksichtigenden Tatsachen Revision oder Beschwerde gegen die Nichtz u- lassung der Revision einzu legen. bb) Ist jedoch im Patentverletzungsverfahren eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision anhängig oder die Frist zu ihrer Einlegung noch nicht abgelaufen, ist die durch das Verletzungsurteil beschwerte Partei gehalten, die Nichtigerklärung des Patents mit der Beschwerde geltend zu m a- chen. (1) Eine Änder ung der Patentlage ist anders als erst in der Revision s- instanz entstandene und bekannt gewordene, einen Restitutionsgrund begrü n- dende Tatsachen im Revisionsrechtszug wie eine zwischenzeitliche Änderung der Rechtslage von Amts wegen zu berücksichtigen ( BGH, Hinweisbeschluss vom 29. Juni 2010 X ZR 193/03, BGHZ 186, 90 Rn. 6 Crimpwerkzeug III). Sie füllt nach der Rechtsprechung des Senats sogar den Revisionszulassung s- grund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO aus. So ist, wenn Patentnichtigkeit s- verfahren und Patentverletzungsrechtsstreit parallel geführt werden, in letzt e- rem auf eine zulässig eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hin die Revision zuzulassen, wenn das Klagepatent ganz oder teilweise für nichtig erklärt wo r- den ist und diese Entscheidung Auswi rkung auf diejenige im Verletzungsrecht s- streit hat (BGH, Beschluss vom 6. April 2004 X ZR 272/02, BGHZ 158, 372, 376 Druckmaschinen - Temperierungssystem I). Anders als bei der Einführung neuer Tatsachen im Revisionsrechtszug gibt es mithin für die h ierdurch begünstigte Partei keinen Grund, eine Änderung im Rechtsbestand des Patents, die sogar für die Zulassung der Revision ins 16 17 18 - 12 - Feld geführt werden kann, nicht in das Revisionsverfahren einzuführen. Vie l- mehr ist sie in Anbetracht der Subsidiarität der R estitutionsklage gehalten, eine nach Erlass des Berufungsurteils eingetretene und ihr bekannt gewordene tei l- weise oder vollständige Nichtigerklärung des Klagepatents in einem anhäng i- gen Revisionsverfahren geltend zu machen, um so eine Überprüfung zu erre i- c hen, ob die Beurteilung der Verletzungsfrage im Urteil des Berufungsgerichts auch in Ansehung der Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren Bestand hat . G e- rade deswegen wird ein Revisions verfahren oder ein Beschwerdeverfahren g e- gen die Nichtzulassung der Revis ion auch in der Regel bis zum Abschluss e i- nes anhängigen Patentnichtigkeitsver fahrens ausgesetzt, wenn der Beschwe r- deführer hierauf anträgt. (2) Für das Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision folgt hieraus, dass die durch eine vo llständige oder teilweise Nichtig - erklärung des Patents begünstigte Partei diese Nichtigerklärung auch als Z u- lassungsgrund geltend machen muss. Denn die Revision darf nicht von Amts wegen, sondern nur dann zug e- lassen werden, wenn ein Zulassungsgrund gel tend gemacht wird und tatsäc h- lich vorliegt oder jedenfalls bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vo r- gelegen hat (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2002 VI ZR 91/02, NJW 2002, 3334 ). Dass jedenfalls die vollständige Nichtigerklärung im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist, vermag deshalb nichts daran zu ä n- dern, dass sie jedenfalls soweit kein weiterer Zulassungsgrund durchgreift mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden muss, um das Revisionsverfahren überhaupt zu erö ffnen. Ist das Klagepatent nur teilweise für nichtig erklärt worden, kommt hinzu, dass dies anders als beim vollständigen Wegfall des Patents nicht zwingend zu 19 20 21 - 13 - einer Aufhebung der der Verletzungsklage stattgebenden Entscheidung führt, sondern nur dann, wenn die Änderung der Schutzrechtslage für den Verle t- zungsstreit entscheidungserheblich ist, weil die angegriffene Ausführungsform vom geänderten Schutzrecht keinen Gebrauch mehr macht (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 X ZR 11/06, GRUR 2010, 272 Rn. 1 Produktion s- rückstandsentsorgung). Dementsprechend muss die wegen Patentverletzung verurteilte Partei darlegen, dass ein Zulassungsgrund entstanden sei, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme nicht trügen, die angegri f- fene Ausführungs form verletzte das Klagepatent auch in der Fassung des durch zusätzliche Merkmale beschränkten Anspruchs . Neuen Tatsachenvortrags b e- darf es hierzu nicht; er kann nur im Revisionsverfahren insoweit ausnahmswe i- se Bedeutung erlangen, als der Kläger Behauptung en zur Verwirklichung der zusätzlichen Merkmale aufstellt, die vom Beklagten unstreitig gestellt werden. cc) Ist bei Nichtigerklärung des Patents eine Nichtzulassungsbeschwe r- de anhängig und die Frist zu ihrer Begründung bereits abgelaufen, ist der B e- sch werdeführer gehalten, den Zulassungsgrund nachträglich geltend zu m a- chen und auf Wiedereinsetzung in die (insoweit) versäumte Begründungsfrist anzutragen ( vgl. Cepl/Voß/Bacher, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl., § 544 ZPO Rn. 51, wo noch offen gelassen wird, ob den Beschwerdeführer eine entsprechende Obliegenheit trifft; vgl. auch Cepl/Voß/ Tochtermann, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl., § 582 ZPO Rn. 5 , der für den Fall der teilweisen Nichtigerklärung des Klagep a- tents die Geltendmachung mittels eines Wiedereinsetzungsantrags für geboten hält ) . Dies hat der Bundesgeric htshof bereits für den in Bezug auf die verfa h- rensmäßige Situation vergleichbaren Fall entschieden, dass er seiner Entsche i- dung im Nichtigkeitsberufungsverfahren eine Auslegung des Patents zugrunde gelegt hat, die in einem für den Patentverletzungsprozess entscheidungserhe b- lichen Punkt von derjenigen abweicht, die das Oberlandesgericht seinem mit 22 - 14 - der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hatte (BGHZ 186, 90 Rn. 16 Crimpwerkzeug III). (1) Die außerhalb des Patentverletzungsver fahrens grundsätzlich nicht eröffnete Möglichkeit, einen sich aus der Änderung der Patentlage oder einer vom Berufungsurteil abweichenden Auslegung des Klagepatents durch den Bundesgerichtshof im Patentnichtigkeitsverfahren nach Ablauf der Frist zur B e- gr ündung der Nichtzulassungsbeschwerde ergebenden Revisionszulassung s- grund mittels eines Wiedereinsetzungsantrags geltend machen zu können, soll dem Interesse des wegen Patentverletzung Beklagten Rechnung tragen, sich ungeachtet der verfahrensrechtlichen Tre nnung des Angriffs gegen das Klag e- patent vom Verletzungsprozess umfassend gegen die Inanspruchnahme aus diesem Patent verteidigen zu können. Dem dient auch, wie bereits erörtert, die Möglichkeit der Aussetzung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, die d em Beklagten die Möglichkeit erhält, einen solchen Wiedereinsetzungsantrag stellen zu können, bevor über die Nichtzulassungsbeschwerde entschieden wird. Der Senat setzt, sofern die übrigen in der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen vorliegen, das N ichtzulassungsbeschwerdeverfahren sogar dann aus, wenn außer dem Aussetzungsantrag und dem Zulassungsgrund, der aus dem Ausgang des Patentnichtigkeitsverfahrens erwachsen soll, kein weit e- rer Zulassungsgrund geltend gemacht wird. Stellt der Verletzungsbe klagte hingegen keinen Aussetzungsantrag, gibt er damit zu erkennen, dass er nicht damit rechnet, dass sich aus dem anhäng i- gen Patentnichtigkeitsverfahren ein Grund zur Zulassung der Revision ergeben wird. In diesem Fall kann über die Nichtzulassungsbeschw erde ohne Rücksicht auf den möglichen Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens entschieden werden. 23 24 - 15 - (2) Mit Sinn und Zweck dieser spezifischen Verzahnung zwischen P a- tentverletzungs - und - nichtigkeitsverfahren und der Subsidiarität der Restitut i- onsklage wäre es nicht vereinbar, wenn es im Belieben des Beschwerdeführers stünde, einem erfolgreich gestellten Aussetzungsantrag zum Trotz und ung e- achtet einer teilweisen Nichtigerklärung, die Auswirkungen auf den Bestand des Verletzungsurteils hat, den Antrag auf Wiede reinsetzung in die insoweit ve r- säumte Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu stellen und den nachträglich erwachsenen Revisionszulassungsgrund nicht geltend zu machen. 3. Im Streitfall ist die Restitutionsklage anders als das Berufungsg e- richt angenommen hat nach § 582 ZPO zulässig, weil die Restitutionsklägerin ohne ihr Verschulden außer Stande war, den Restitutionsgrund im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geltend zu machen. Zwar hatte die Restitutionsklägerin als Klägerin des Nichtigkeitsverfa h- rens Kenntnis vom Wegfall der Grundlage für ihre Verurteilung im Patentverle t- zungsrechtsstreit und wäre daher auch in dem zum Zeitpunkt der teilweisen Nichtigerklärung des Klagepatents noch anhängigen Verfahren über die B e- sch werde gegen die Nichtzulassung der Revision im Verletzungsrechtsstreit zu der erforderlichen Darlegung in der Lage gewesen, dass sich aus den Festste l- lungen des Berufungsgerichts die Verletzung des Klagepatents unter Berüc k- sichtigung der rechtskräftig besc hränkten Fassung des Patentanspruchs nicht ergebe. Ihr kann aber im Streitfall nicht zur Last gelegt werden, dass sie es u n- terlassen hat, den ihr bekannten Restitutionsgrund bereits in dem Nichtzula s- sungsbeschwe rdeverfahren geltend zu machen. a) Eine Pa rtei ist auch dann ohne ihr Verschulden außerstande, den Restitutionsgrund in einem früheren Verfahren geltend zu machen, wenn ihr 25 26 27 28 - 16 - diese Geltendmachung zwar tatsächlich möglich gewesen wäre, sie aber a n- nehmen durfte, hierzu rechtlich nicht in der Lage oder jedenfalls nicht gehalten zu sein. b) So verhält es sich mit der Geltendmachung des Wegfalls der Grun d- lage eines Patentverletzungsurteils durch die vollständige oder teilweise Nichtigerklärung des Klagepatents. aa) Zu dem Zeitpunkt Anfang 2012, zu dem die Restitutionsklägerin die Zulassung der Revision im Hinblick auf die teilweise Nichtigerklärung des Streitpatents hätte beantragen müssen, durfte sie nicht nur davon ausgehen, dass die Änderung im Rechtsbestand des Klagepatents im Verfahren über die Revision, deren Zulassung sie beantragt hatte, von Amts wegen berücksichtigt werden würde. Sie hatte auch keinen für ein Verschulden ausreichenden A n- lass zu der Annahme, die Änderung im Rechtsbestand des Klagepatents sei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfah ren nicht von Amts wegen zu berück sich t i- gen. (1) Ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann grundsätzlich nicht nachträglich entstehen. Vielmehr muss er bei Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung vorliegen; nur dann kann er , wie erfo r- derlich, in der Beschwerdebegründung dargelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2002 VI ZR 91/02, NJW 2002, 3334). (2) Im Beschluss des Senats vom 6. April 2004 (X ZR 272/02, BGHZ 158, 372 Druckmaschinen - Temperierungssystem I) ist aufgrund der Besonderheiten der gesetzlichen Aufspaltung des Patentstreits im deutschen Verfahrensrecht auf Patentverletzungs - und Patentnichtigkeitsstreit und im Hi n- blick auf die zur Wahrung einer effektiven Verteidigung des Verletzungsbekla g- ten mit dem (Gegen - )Angriff gegen das Klagepatent (vgl. dazu auch BGH, B e- 29 30 31 32 - 17 - schluss vom 16. September 2014 X ZR 61/13, BGHZ 202, 288 Rn. 7 Kurz - nachrichten) gebotene Verschränkung beider Verfahren die Zulassung der R e- vision bei nachträglicher Nichtigerklärung des Kla gepatents für statthaft erachtet worden. Der Senat hat die Zulassung der Revision in diesen Fällen jedoch nicht ausdrücklich mit einem Zulassungsgrund in Beziehung gesetzt und insbesond e- re nicht die Frage erörtert, ob und in welcher Weise ein etwa nachgewa chsener Zulassungsgrund nach Ablauf der Frist zur Begründung der Nichtzulassung s- beschwerde noch geltend gemacht werden kann. In den Beschlussgründen ist lediglich ausgeführt, dass in Fällen, in denen Patentnichtigkeitsverfahren und Patentverletzungsrechtss treit parallel geführt werden, in letzterem auf zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hin die Revision zuzulassen ist , wenn das den Prozessen zu Grunde liegende Patent ganz oder teilweise für nichtig erklärt worden ist und diese Entscheidung Auswirkung auf d iejenige im Verletzung s- rechtstreit haben kann (BGHZ 158, 372, 376 Druckmaschinen - Temperie - rungssystem I ). Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, dass die vollstä n- dige oder teilweise Nichtigerklärung des Klagepatents als Revisionszula s- sungsgrund gelten d zu machen ist und der Beschwerdeführer gegebenenfalls in die versäumte Begründungsfrist wieder einzusetzen ist, sondern besagen z u- nächst nur, dass bei einer vollständigen oder teilweisen Nichtigerklärung des Klagepatents auf eine aus anderen Gründen zulässig erhobene Nichtzula s- sungsbeschwerde hin die Revision zugelassen wird. (3) Erstmals in der Entscheidung " Crimpwerkzeug III " ( BGHZ 186, 90 Crimpwerkzeug III ) hat der Senat die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründu ng der Nichtzulassungsbeschwerde für den Fall entwickelt, dass der Beschwerdeführer eine von einer nachträglich ergang e- nen höchstrichterlichen Entscheidung abweichende Auslegung des Klagep a- tents durch das Berufungsgericht geltend machen will. Er hat hi erin wiederum mit Blick auf die bei der Zivilprozessrechtsreform nicht berücksichtigten Eige n- 33 - 18 - a r ten des Patentstreitverfahrens eine besondere Ausprägung des Zula s- sungsgrundes der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZP O) gesehen ( BGHZ 186, 90 Rn. 1 4 f. Crimpwerkzeug III ). (4) Die Entscheidungen " Druckmaschinen - Temperierungssystem I " und " Crimpwerkzeug III " waren zu dem in Rede stehenden Zeitpunkt weder in der Rechtsprechung des Senats noch soweit ersichtlich in der Literatur zueina n- der in Beziehung gesetzt worden. Insbesondere war aus dem Mitte 2010 e r- gangenen Beschluss " Crimpwerkzeug III " nicht der Schluss gezogen worden, die durch " Druckmaschinen - Temperierungssystem I " eröffnete Zulassung der Revision bei Nich tigerklärung des Klagepatents sei nach jenem Beschluss innerhalb der Frist für eine Wiedereinsetzung in die insoweit versäumte B e- gründungsfrist durch die nachträgliche Geltendmachung des Zulassungsgru n- des der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechun g geltend zu machen. D a- ran ändert auch die Entscheidung " Produktionsrückstandsentsorgung " (BGH, GRUR 2010, 272) nichts, die sich zur Frage des Zulassungsgrundes und einer etwaigen Wiedereinsetzung ebenso wenig verhält wie der Beschluss " Druc k- maschinen - Temp erierungssystem I " . bb) Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Restitutionsklägerin es schuldhaft unterlassen hat, den Restitutionsgrund in dem zum Zeitpunkt seiner Entstehung noch anhängigen Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzul assung der Revision in dem im Verletzungsverfahren erga n- genen Berufungsurteil geltend zu machen. III. Soweit die Restitutionskl age in der Revisionsbegründung auch d a- rauf ge stütz t wird , dass die Auslegung des Klagepatents in dem rechtskräftigen Berufungs urteil von dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Mai 2016 a b- weiche, und ferner beantragt, den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 34 35 36 - 19 - 17. April 2012 aufzuheben, durch den die Beschwerde gegen die Nichtzula s- sung der Revision in jenem Urteil zurückgewiesen worden ist, ist dieses Bege h- ren nicht statthaft. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist, wie das Oberlandes g e- richt zutreffend ausgeführt hat, nur gegen das rechtskräftige Berufungsurteil im Verletzungsprozess statthaft, das die letzte Sachentscheidung enthält. Die Ge l- tendmachung eines weiteren Restitutionsgrundes stellt eine Klageänderung dar, die im Revisionsverfahren nicht zulässig ist. Im Übrigen liegt ein Restitut i- onsgrund insoweit auch nicht vor, da eventuelle Abweichungen bei der Ausl e- gung des Klagepatents den Bestand des rechtskräftigen Berufungsurteils im Verletzungsprozess nicht in Frage stellen würden. - 20 - IV. Da es weiterer Feststellungen insoweit nicht bedarf, ist der Recht s- streit hinsichtlich der Restitutionsklage zur Endentscheidung reif, die sich a ls zulässig und begründet erweist. Zur erneuten Verhandlung über die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 2. August 2007 unter B e- rücksichtigung der geltenden beschränkten Fassung des Klagepatents ist der Rechtsstreit an das Oberl andesgericht zurückzuverweisen. Meier - Beck Gröning Hoffmann Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanzen: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.01.2013 - I - 2 UH 1/12 und I - 2 U 76/07 - 37
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