BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 172/06 Verk374ndet am: 17. Januar 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 675, 249 Hd Hat der Mandant aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung des steuerlichen Be-raters aus Erl366santeilen, die er ansonsten an Dritte h344tte auszahlen m374ssen, zu Un-recht Umsatzsteuer entrichtet, ist ihm insoweit nur dann ein Schaden entstanden, wenn er darlegt und beweist, dass der Dritte ihn deswegen auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Rich-ter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Prof. Dr. Gehrlein f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 9. August 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 200 zuz374glich Zinsen verurteilt worden ist. Die weitergehende Revision wird hinsichtlich der Anlagezinsen zu-r374ckgewiesen und im 334brigen als unzul344ssig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die Anschlussrevision der Kl344gerin wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin vertreibt Senderechte an Rundfunk- und Fernsehanstalten. Die Beklagte war f374r die Kl344gerin als Steuerberaterin t344tig. Das zust344ndige Fi-nanzamt vertrat jedenfalls seit 1985 die Auffassung, die Entgelte f374r die Ein- 1 - 3 - r344umung von Senderechten an eine im Bereich der Europ344ischen Union ans344s-sige 366ffentlichrechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt seien bei der Kl344gerin nach 247 3a Abs. 1, 3 UStG umsatzsteuerpflichtig, und erlie337 entsprechende Be-scheide f374r die Jahre 1980 bis 1989. Die Beklagte legte dagegen f374r die Kl344ge-rin Einspruch ein und beantragte - mit Erfolg - die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Auf Grund einer neuerlichen Betriebspr374fung im Jahr 1998 erlie337 das Finanzamt gem344337 seiner bisherigen Auffassung Umsatzsteuerbescheide f374r die Jahre 1990 bis 1995 in H366he von (umgerechnet) 460.652,59 200. Hierge-gen legte die Beklagte keinen Einspruch ein. Die Kl344rung der Umsatzsteuer-pflichtigkeit der Kl344gerin erfolgte letztlich im Jahr 2003, und zwar im Grundsatz zugunsten der Kl344gerin. Das Finanzamt gab den Einspr374chen der Kl344gerin f374r die Jahre 1980 bis 1989 statt. F374r die Jahre 1990 bis 1995 verblieb es bei den Steuerbescheiden, weil diese bestandskr344ftig geworden waren. Die Kl344gerin nimmt die Beklagte wegen der Umsatzsteuerlast von 460.652,59 200 nebst Anlage- und Verzugszinsen auf Schadensersatz in An-spruch. Sie macht geltend, die Beklagte sei auch beauftragt gewesen, f374r die Folgejahre ab 1990 Einspruch einzulegen. Das Landgericht hat der Klage - bis auf die Anlagezinsen - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zur374ckweisung im 334brigen - die erstinstanzliche Ver-urteilung zur Zahlung von Verzugszinsen der H366he nach reduziert. Auf die An-schlussberufung der Kl344gerin hat es die Beklagte zur Erstattung entgangener Anlagezinsen verurteilt. Die weitergehende Anschlussberufung hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision wiederholt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag aus der Vorinstanz. Die Kl344gerin verfolgt mit ihrer Anschlussrevision einen An-spruch auf Zahlung von Zinsen in der urspr374nglichen H366he - 5 Prozentpunkte 374ber dem Basiszinssatz - seit Rechtsh344ngigkeit. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: A. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagte habe ihre Pflichten als Steuerberaterin schuldhaft verletzt. Sie sei verpflichtet gewesen, auch bez374glich der Umsatzsteuerbescheide f374r die Jahre 1990 bis 1995 die Einlegung eines Einspruchs zu pr374fen und mit der Kl344gerin zu er366rtern, um deren Rechtsposition bis zur endg374ltigen Kl344rung der steuerrechtlichen Streitfrage offen zu halten. Der Kl344gerin k366nne kein Mitverschulden angelastet werden. Sie habe sich auf die Beklagte verlassen d374rfen. Die Kl344gerin sei auch nicht zur Vorteilsausglei-chung verpflichtet. Dabei k366nne unterstellt werden, dass sich aufgrund der ge-gen die Kl344gerin festgesetzten Umsatzsteuer deren Verbindlichkeiten gegen-374ber den Inhabern der Urheberrechte minderten. Zwischen diesem Vorteil und dem sch344digenden Verhalten der Beklagten bestehe kein innerer Zusammen-hang. Au337er dem an das Finanzamt gezahlten Steuerbetrag habe die Kl344gerin einen Verm366gensschaden auch dadurch erlitten, dass ihr Anlagezinsen entgan-gen seien. Auf der anderen Seite k366nnten der Kl344gerin ab 1. Oktober 2003 Ver-zugszinsen nur in H366he von 4 % zuerkannt werden, weil 247 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Anwendung finde. Die Neuregelung gelte erst f374r ab 1. Mai 2000 f344lli-ge Forderungen. Der Schadensersatzanspruch der Kl344gerin sei jedoch bereits am 6. Juli 1998 f344llig gewesen. Die Revision sei zur Fortbildung des Rechts (247 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) zuzulassen. Bez374glich der Vorteilsausgleichung st374n-den zu kl344rende Rechtsfragen an, ebenso zur abstrakten Berechnung entgan-gener Zinseszinsen. 3 - 5 - B. Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise, die Anschlussrevision der Kl344gerin keinen Erfolg. 4 I. Die Revision der Beklagten: 5 Die Revision der Beklagten ist begr374ndet, soweit diese zur Zahlung von mehr als 133.400 200 auf die Hauptforderung zuz374glich Zinsen verurteilt worden ist. Sie ist unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Anlagezinsen wendet. Im 334brigen ist sie unzul344ssig. 6 1. Unzul344ssig ist die Revision, soweit mit ihr die Annahme des Beru-fungsgerichts angegriffen wird, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Steu-erberatungsvertrag schuldhaft verletzt und die Kl344gerin treffe kein Mitverschul-den. Insoweit ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden. 7 Zwar spricht der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts f374r eine unbe-schr344nkte Zulassung der Revision. Es ist jedoch anerkannt, dass f374r die Pr374-fung des Umfangs einer Revisionszulassung auch die Entscheidungsgr374nde des Berufungsurteils heranzuziehen sind. Hat das Berufungsgericht dort ledig-lich eine Begr374ndung f374r die Zulassung der Revision genannt, ohne erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschr344nken wollen, ergibt sich daraus noch keine Beschr344nkung (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urt. v. 3. M344rz 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716). Anders verh344lt es sich indessen dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage 8 - 6 - nur f374r einen eindeutig abgrenzbaren, selbstst344ndigen Teil des Streitstoffs stellt (BGHZ 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-Report 2005, 393; v. 3. M344rz 2005 aaO; v. 8. M344rz 2006 - IV ZR 263/04, NJW-RR 2006, 877; v. 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 183; v. 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04, NJW 2007, 144). So ist es hier. Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass das Beru-fungsgericht die Revision auf die H366he der mit der Klage geltend gemachten Hauptforderung und den Zinsanspruch hat beschr344nken wollen. Es hat die Zu-lassung "zur Fortbildung des Rechts (247 543 I Nr. 2 ZPO)" f374r erforderlich gehal-ten und die Punkte, in denen das Recht fortzubilden sei, im Einzelnen aufge-f374hrt. Insofern ist der zugelassene Teil auch eindeutig von dem Rest abgrenz-bar. Die vom Berufungsgericht versagte "Vorteilsausgleichung" betrifft 71,21 % der von der Kl344gerin vereinnahmten und versteuerten Entgelte. Zum Grund des Klageanspruchs hat das Berufungsgericht keinen zulassungsrelevanten Punkt genannt. 9 2. Soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 200 auf die Hauptforderung zuz374glich Zinsen verurteilt worden ist, f374hrt die Revision zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 10 a) Die Revision macht geltend, der Kl344gerin k366nne allenfalls ein Schaden in H366he von 28,79 % des f374r die Jahre 1990 bis 1995 festgesetzten Umsatz-steuerbetrages (28,79 % von 460.652,59 200 = 133.400 200) entstanden sein. Das Berufungsgericht habe unterstellt, dass in den Vertr344gen der Kl344gerin mit den Inhabern der Urheberrechte (fortan: Drittberechtigte) vorgesehen sei, diese an den von der Kl344gerin f374r die Vermarktung der Senderechte vereinnahmten Net-toerl366sen zu beteiligen. Deshalb mindere sich die Leistungspflicht der Kl344gerin 11 - 7 - infolge der Festsetzung von Umsatzsteuer. 71,21 % des Betrages von 460.652,59 200 h344tte die Kl344gerin, wenn sie keine Umsatzsteuer an das Finanz-amt h344tte zahlen m374ssen und gezahlt h344tte, an die Drittberechtigten entrichten m374ssen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts gehe es hier nicht um Vorteilsausgleichung; vielmehr sei der Kl344gerin von vornherein kein den Betrag von 133.400 200 374bersteigender Schaden entstanden. b) Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht unterstellten Sachver-halts ist der Revision Recht zu geben. 12 aa) Grunds344tzlich besteht ein Schaden im Sinne des 247 249 Abs. 1 BGB in der Differenz zwischen der Verm366genslage des Betroffenen infolge des sch344digenden Ereignisses und dem Verm366gensstand, der ohne dieses Ereignis best374nde. Ob und in welchem Umfang ein Schaden eingetreten ist, ist also durch einen rechnerischen Vergleich zu ermitteln, dessen Ergebnis allerdings einer normativen Wertung zu unterziehen ist. 13 W344re das sch344digende Ereignis ausgeblieben, h344tte die Beklagte also Einspruch gegen die Umsatzsteuerbescheide f374r die Jahre 1990 bis 1995 ein-gelegt und dadurch deren Bestandskraft verhindert, h344tte die Kl344gerin den Um-satzsteuerbetrag von 460.652,59 200 nicht an das Finanzamt abf374hren m374ssen. Dann w344re sie aber - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - verpflichtet ge-wesen, 71,21 % dieses Betrages an die Drittberechtigten weiterzuleiten. Dass sie sich dieser Verpflichtung erfolgreich h344tte entziehen k366nnen, ist nicht fest-gestellt und nicht einmal behauptet worden. Es w344ren also nur 28,79 % von 460.652,59 200 (= 133.400 200) im Verm366gen der Kl344gerin verblieben. Demgegen-374ber stellt sich die Lage f374r die Kl344gerin auf der Grundlage des sch344digenden Ereignisses so dar, dass sie den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 200 an das 14 - 8 - Finanzamt bezahlt und an die Drittberechtigten nichts entrichtet hat. Die Diffe-renz zwischen diesen beiden Verm366genslagen betr344gt 133.400 200. Dies w344re dann zu beurteilen, wenn zwischen der Kl344gerin und den Drittberechtigten vereinbart w344re, dass die an die Drittberechtigten zu zahlen-den Anteile - gleichg374ltig ob die Kl344gerin Umsatzsteuer entrichtet - stets auf die Bruttoeinnahmen zu beziehen sind. Entsprechendes h344tte zu gelten, wenn ver-einbart w344re, dass die Bruttoeinnahmen jedenfalls dann den Ma337stab abgeben, wenn die Umsatzsteuer aus von der Kl344gerin zu vertretenden Gr374nden anf344llt. Ob etwas Derartiges vereinbart ist, hat der Tatrichter nicht festgestellt und ist von der Kl344gerin auch nicht dargelegt worden. Sie hat die Vertr344ge mit den Drittberechtigten weder vorgelegt noch zu ihrem Inhalt vorgetragen. Dies w344re jedoch ihre Obliegenheit gewesen, weil den Anspruchsteller f374r die Vorausset-zungen des Schadens - auch dessen H366he - die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGHZ 129, 386, 400). Die Kl344gerin hat zwar geltend gemacht, sie habe wegen der ungekl344rten umsatzsteuerlichen Situation bei der Berechnung und Abf374hrung der den Drittberechtigten zustehenden Anteile die Umsatzsteuer ab-gezogen und entsprechende R374ckstellungen gemacht. Sie hat jedoch nicht vor-getragen, sie habe, nachdem die umsatzsteuerliche Situation im Jahre 2003 gekl344rt worden sei, die R374ckstellungen f374r die Jahre 1980 bis 1989 aufgel366st und die betreffenden Betr344ge an die Drittberechtigten ausgesch374ttet. 15 Dem Bestehen der vorstehend beschriebenen Vereinbarungen st374nde gleich, wenn zwar Aussch374ttungen auf der Basis der Nettoeink374nfte vereinbart w344ren, die Drittberechtigten aber die Kl344gerin in H366he des Minderbetrags auf Schadensersatz in Anspruch nehmen k366nnten und die Kl344gerin diesen Scha-densersatz auch tats344chlich leisten m374sste. Die Voraussetzungen eines derar-tigen Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht nicht gepr374ft. Da 16 - 9 - nunmehr feststeht, dass keine Umsatzsteuer angefallen w344re, wenn die Kl344ge-rin - die sich insofern das Verschulden ihrer Steuerberaterin, der Beklagten, zurechnen lassen muss (247 278 BGB) - die gebotene Sorgfalt angewandt h344tte, k366nnen sich die Drittberechtigten, welche die Vermarktung ihrer Urheberrechte der Kl344gerin 374berlassen haben, m366glicherweise darauf berufen, diese m374sse ihnen wegen positiver Vertragsverletzung f374r die Folgen der Vers344umung des Einspruchs gerade stehen. Es gen374gt, dass sie die Anspr374che der Drittberech-tigten befriedigen muss, diese also tats344chlich geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1992 - IX ZR 54/92, WM 1993, 703, 705). Solange der Inhalt der Vertr344ge mit den Drittberechtigten nicht bekannt ist, kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Kl344gerin ihre Vertragspflichten verletzt hat. bb) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Unterbleiben der - ohne das sch344digende Ereignis unumg344nglichen - Aussch374ttung des den Drittberechtigten zustehenden Anteils kein Vorteil ist, der unter den Vorausset-zungen einer Vorteilsausgleichung mit dem Schaden zu saldieren w344re. Eine Vorteilsausgleichung kommt erst in Betracht, wenn feststeht, dass - und in wel-cher H366he - ein Schaden entstanden ist (BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142, 143). Hier steht dies noch nicht fest. 17 cc) Entgegen der Revisionserwiderung liegt ein Fall der Drittschadensli-quidation nicht vor. Abgesehen von dem Fall ihrer ausdr374cklichen oder still-schweigenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien kommt eine solche nur in Betracht, wenn das durch den Vertrag gesch374tzte Interesse infolge be-sonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gl344ubiger und dem Tr344ger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert ist, dass der Schaden ihn und nicht den Gl344ubiger trifft (BGHZ 133, 36, 41 m.w.N.; BAG NJW 2007, 1302, 1303). Als Fallgruppen f374r die besonderen 18 - 10 - Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gl344ubiger und dem Tr344ger des Interesses sind anerkannt die mittelbare Stellvertretung, die Obhutspflicht f374r fremde Sachen und die Gefahrentlastung, wie sie etwa beim Versendungskauf stattfindet (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. Vorb. v. 247 249 Rn. 115 ff). Hier ist keiner dieser F344lle gegeben. 3. Vergebens r374gt die Revision die Zuerkennung von Anlagezinsen f374r den Zeitraum von 1998 bis 2003. Es geht weder um die Verzinsung der Ersatz-summe nach 247 849 BGB noch um einen Verz366gerungsschaden gem344337 247247 284 ff BGB. Vielmehr kann die Kl344gerin die Zinsen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (247 252 BGB) verlangen. Das Berufungsgericht hat sich davon 374berzeugt, dass die Kl344gerin den Betrag, den sie an das Finanzamt hat abf374hren m374ssen, andernfalls verzinslich angelegt h344tte. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Dann kann die Kl344gerin wegen der entgangenen M366glich-keit der Kapitalnutzung Schadensersatz verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8. No-vember 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; v. 30. November 1979 - V ZR 23/78, WM 1980, 85; v. 4. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325). Der von der Revision geltend gemachte Wertungswiderspruch besteht nicht. Entgangene Anlagezinsen aus der Hauptsumme sind als Schadensposition im Rahmen der haftungsausf374llenden Kausalit344t zu ber374cksichtigen und k366nnen deshalb als entgangener Gewinn auch dann verlangt werden, wenn die Ver-zugsvoraussetzungen nicht vorliegen. 19 - 11 - II. Die Anschlussrevision der Kl344gerin: 20 Die Anschlussrevision meint, der Kl344gerin stehe ab 28. Januar 2004 ein Anspruch auf Prozesszinsen f374r das Jahr in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit Rechtsh344ngigkeit - mithin seit 28. Januar 2004 - zu. Rechtsh344ngigkeitszinsen aus der Hauptsumme hat die Kl344gerin aber in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht, sondern Verzugszinsen ab 1. Oktober 2003. Nur auf die mit der Anschlussberufung geltend gemachten weiteren Anlagezinsen hat die Kl344gerin Prozesszinsen begehrt; insoweit hat das Berufungsgericht aber die Anschlussberufung zur374ckgewiesen, und hiergegen wendet sich die Anschlussrevision nicht. In der Revisionsinstanz kann die Kl344-gerin die zuvor auf die Zahlung von Verzugszinsen gerichtete Klage nicht mehr umstellen. 21 Aus einer Forderung, die - wie hier - vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung f344lliger Zahlungen vom 30. M344rz 2000 (BGBl. I S. 330) f344llig geworden ist, k366nnen die erh366hten Verzugszinsen gem344337 247 288 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nicht verlangt werden (Art. 229 247 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Daran 344n-dert nichts, wenn der Verzug erst danach eingetreten ist. 22 C. In dem oben B II 2 er366rterten Umfang ist das Berufungsurteil somit auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit gepr374ft wird, ob der Kl344gerin hin- 23 - 12 - sichtlich des 133.400 200 374bersteigenden Betrages der Hauptsumme ein Schaden entstanden ist. Fischer Ganter Raebel Kayser Gehrlein Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 18.01.2005 - 3 O 23903/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 09.08.2006 - 15 U 2099/05 -
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