BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 173/00 Verkündet am: 19. Juni 2002 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB § 1684 Abs . 1, 2 (= § 1634 Abs. 1 a.F.) Der umgangsberechtigte Elternteil kann vom anderen Elternteil Schadensersatz ve r - langen, wenn ihm der andere Elternteil den Umgang nicht in der vom Familiengericht vorgesehenen Art und Weise gewährt und ihm daraus Mehraufwendungen entst e - hen. BGH, Urteil vom 19. Juni 2002 - XII ZR 173/00 - OLG Frankfurt am Main AG Fürth/ Odw. - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 19. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 6. Senats fr F a - miliensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt vom 4. Mai 2000 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Obe r - landesgericht zurckverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind die Eltern des am 12. September 1990 geborenen Ki n - des L.. Der Klger verlangt von der Beklagten den Ersatz von Mehraufwendu n - gen, die ihm nach seiner Behauptung aufgrund des Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seines Rechts zum Umgang mit dem Kind entstanden sind. Das Familiengericht hat durch Verbundurteil vom 2. Februar 1996 die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge fr L. der Beklagten bertr a - gen und den Umgang des Klgers mit L. fr die Zeit bis zu deren Einschulung geregelt. Nach dieser Regelung sollte der Klger sein Umgangsrecht an genau - 3 - bestimmten Wochenenden am Wohnsitz von Mutter und Kind in M. (Odenwald) und Umgebung ausben. An ebenfalls genau bestimmten anderen Wochenenden und zu bestimmten Ferienzeiten sollte das Kind den Klger an dessen Wohnsitz in B. besuchen. Zu diesem Zweck sollte die Mutter das Kind zum Flughafen F. bringen. L. sollte dann - mit einem Begleitservice der Fluglinie - nach B. fliegen und am Flughafen B. von dem Klger in Empfang genommen werden. Fr die Rckreise sollte umgekehrt verfahren werden. In einem isolierten Umgangsverfahren hat das Familiengericht durch B e - schluß vom 21. Februar 1996 den Umgang erneut und in gleicher Weise ger e - gelt, weil die vorangehende Regelung im Verbundurteil nicht vor dessen Rechtskraft wirksam wrde. Gegen beide Entscheidungen haben die Beklagte und das Jugendamt Beschwerde eingelegt. Auf diese Beschwerden hat das Oberlandesgericht am 4. April 1996 eine ergnzende gutachterliche Stellungnahme einer bereits vom Familiengericht befaßten Sachverstndigen eingeholt; mit Beschluß vom 26. August 1996 hat es unter Zurckweisung der Beschwerden im brigen den Umgang des Klgers mit dem Kind fr die Zukunft neu geregelt: Der regelmß i - ge Umgang wurde auf Besuche des Klgers in M. und Umgebung b e - grenzt; Flugreisen des Kindes nach B. wurden auf Ferienbesuche beim Kl - ger b e schrnkt. In der Zeit zwischen der Entscheidung des Familiengerichts (vom 21. Februar 1996) und dem abndernden Beschluß des Oberlandesgerichts (vom 26. August 1996) lehnte die Beklagte es an insgesamt sechs der vom Amtsgericht fr einen Besuch des Kindes in B. festgelegten Termine ab, das Kind zum Flughafen F. zu bringen. Der Klger holte daraufhin das Kind jeweils mit seinem Kraftfahrzeug in M. ab und fuhr mit ihm nach B. ; - 4 - von dort schickte er das Kind unter Inanspruchnahme des Begleitservice mit dem Flugzeug nach F. zurck, wo L. von der Beklagten abgeholt wurde. Mit der Klage fordert der Klger Ersatz von Aufwendungen, die ihm nach seiner Behauptung fr seine Autofahrten und die Rckflge des Kindes entstanden sind und diejenigen Kosten bersteigen, die ihm bei Einhaltung der vom Amtg e - richt getroffenen (Hin- und Rckflug-) Regelung entstanden w ren. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat der Klage teilweise entsprochen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewi e - sen und die Berufung des Klgers zurckgewiesen. Mit der zugelassenen Rev i - sion verfolgt der Klger sein erstinstanzliches Anliegen we i ter. Entscheidungsgrnde: I. Das Rechtsmittel ist statthaft. Da das Berufungsgericht die Sache als Streitverfahren - nicht als Familiensache - angesehen hat und diese (im brigen zutreffende, § 23 b GVG) Beurteilung das Revisionsgericht bindet (§ 549 Abs. 2 ZPO, vgl. etwa Senatsbeschluû vom 2. November 1988 - IVb ZA 9/88 - BGHR ZPO § 549 Abs. 2 ( n.F.) Familiensache 2), konnte das Oberlandesgericht die Zulassung der Revision zwar nicht auf den von ihm angefhrten § 621 e Abs. 1 Satz 2 ZP O sttzen. Der Ausspruch ber die Zulassung der Revision rechtfe r - tigt sich aber aus § 546 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 545 ZPO. Der Umstand, daû das erstinstanzliche Gericht die Sache als Familiensache behandelt und damit den Rechtszug zum Oberlandesgericht eröffnet hat, obwohl bei richtiger Verfa h - - 5 - rensweise der zivilgerichtliche Rechtsweg vom Amtsgericht als Prozeûgericht zum Landgericht als Berufungsgericht gefhrt htte, steht der Statthaftigkeit der Revision nicht entgegen. II. Das Rechtmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Revisionsg e - richt. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts lût sich zwar das elterliche Sorgerecht als ein "sonstiges Recht", dessen Verletzung Schadensersat z - pflichten aus § 823 Abs. 1 BGB begrnden kann, verstehen. Dies folge aus der Funktion des Sorgerechts als eines absoluten Abwehrrechts: Es stehe dem Sorgerechtsinhaber gegenber allen Dritten (einschlieûlich des anderen E l - ternteils) zu, umfasse insbesondere das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es widerrechtlich vorenthalte, und schlieûe auûerdem die Befugnis ein, den Umgang des Kindes mit Wirkung fr und gegen Dritte zu bestimmen. Demgegenber sei die Umgangsbefugnis des nicht sorgeberec h - tigten Elternteils eine relative Rechtsposition, die nur im Verhltnis Umgangsb e - rechtiger - Sorgerechtsinhaber Rechte und Pflichten entfalte und jedenfalls in der Regel von einem Dritten nicht gestört werden könne. Es ist zweifelhaft, ob diese Sicht richtig ist (anders etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 5 UF 78/01 - FamRZ 2002 zur Veröffentlichung bestimmt in Heft 15; Soergel/ Strtz BGB 12. Aufl. § 1634 Rdn. 5; E r - man/Michalski BGB 10. Aufl. § 1684 Rdn. 5; Staudinger/Raus cher BGB - 6 - 13. Bearb., § 1684 Rdn. 25; RGZ 141, 319, 320 auf der Grundlage der Anna h - me, das Umgangsrecht sei ein dem Berechtigten verbliebener Teil der elterl i - chen Gewalt; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 594/98 - FamRZ 1999, 651, 652: "absolutes ... Recht"). Zum einen besteht das U m - gangsrecht nicht nur gegenber dem Sorgeberechtigten, sondern gegenber jedem, in dessen Obhut sich das Kind befindet. Das Umgangsrecht stellt sich deshalb auch nicht als ein Gegenrecht zur elterlichen Sorge dar, sondern kann vielmehr auch dem Sorgerechtsinhaber selbst zustehen so etwa gegenber einem Dritten, bei dem das Kind sich berechtigterweise auch gegen den Willen des Sorgeberechtigten aufhlt (vgl. etwa § 1632 Abs. 4, § 1682 BGB). Zum a n - dern sind ohne weiteres Situationen vorstellbar, in denen Bezugspersonen des Kindes oder Angehrige des sorgeberechtigten Elternteils versuchen, den U m - gang des anderen Elternteils mit dem Kind zu verhindern oder zu beeintrcht i - gen; in solchen Fllen wird sich ein Bedrfnis, solchen Beeintrchtigungen - auch ber den von der Wohlverhaltenspflicht des § 1684 Abs. 2 Satz 1 BGB gezogenen Rahmen hinaus - nach Maûgabe des § 1004 Abs. 1 i.V. mit § 823 Abs. 1 BGB zu begegnen (Soergel/Strtz aaO; Staudinger/Rauscher aaO), nicht ohne weiteres von der Hand weisen la s sen. Die Frage kann hier aber dahinstehen. Das jedem Elternteil von § 1634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. = § 1684 Abs. 1 BGB erffnete Recht zum Umgang mit dem Kind begrndet nmlich - worauf auch das Oberlandesgericht zu Recht hinweist - zwischen dem Umgangsberechtigten und dem zur Gewhrung des Umgangs Verpflichteten ein gesetzliches Rechtsverhltnis familienrechtlicher Art, das durch § 1634 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. = § 1684 Abs. 2 Satz 1 BGB n - her ausgestaltet wird und an dem das Kind als Begnstigter teilhat. Da die mit der Ausbung des Umgangsrechts verbundenen Kosten grundstzlich vom Umgangsberechtigten zu tragen sind (Senatsurteil vom 9. November 1994 - XII ZR 206/93 - FamRZ 1995, 215), umfaût dieses gesetzliche Rechtsverhl t - - 7 - nis die - auch im wohlverstandenen Interesse des Kindes liegende - Pflicht, bei der Gewhrung des Umgangs auf die Vermgensbelange des Umgangsb e - rechtigten Bedacht zu nehmen und diesem die Wahrnehmung seines U m - gangsrechts mit dem Kind nicht durch die Auferlegung unntiger Vermge n - sopfer zu erschweren oder gar - dem Kindeswohl und Kindesrecht zuwider - fr die Zukunft zu verleiden. Eine Verletzung dieser Verpflichtung kann - unter H e r - anziehung der zur positiven Forderungsverletzung entwickelten Grundstze - Schadensersatzpflichten des Verletzers gegenber dem umgangsberechtigten Elternteil ausl sen. 2. Das Oberlandesgericht geht allerdings davon aus, daû nicht jeder Verstoû gegen die Vermgensinteressen des umgangsberechtigten Elternteils eine Schadensersatzpflicht begrndet. Diese Einschrnkung ergebe sich b e - reits aus dem Umstand, daû der Wahrnehmung auch eines gerichtlich ang e - ordneten Umgangsrechts eine Vielzahl von Umstnden entgegenstehen knne, welche - je nach ihrem Gewicht - die Verweigerung eines konkr eten U m - gangstermins unter dem Aspekt des Kindeswohls als geboten, gerechtfertigt oder jedenfalls in einem milderen Licht erscheinen lassen knnten. Das fr die notwendige Abgrenzung maûgebende Kriterium erblickt das Oberlandesgericht dabei im Rechtsmiûbrauch. Zwar drfe der Sorgerechtsinhaber das Umgang s - recht des anderen Elternteils nicht nach Lust und Laune verweigern. Der no t - wendige Schutz der Vermgensinteressen des anderen Elternteils sei jedoch ausreichend gewhrleistet, wenn ein Schadenseratzanspruch nicht bei jeder Umgangsverweigerung, sondern nur bei einem miûbruchlichen Verhalten des Sorgerechtsinhabers in Betracht gezogen werde. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die einen Schadensersatzanspruch unter Ehegatten wegen verweigerter steuerlicher Zusammenveranlagung au s - drcklich davon abhngig gemacht habe, daû diese ohne sachlichen Grund, also miûbruchlich, verweigert worden sei. - 8 - Diese Ausfhrungen halten einer rechtlichen Nachprfung nicht une i n- geschrnkt stand. Ein Rechtsmiûbrauch, auf den das Oberlandesgericht maûgebend a b - stellt, liegt vor, wenn der Inhaber einer formalen Rechtsposition von dieser in zu miûbilligender Weise Gebrauch macht. Um einen solchen Rechtsmiûbrauch geht es in den Fllen einer rechtswidrigen Beeintrchtigung des Umgang s - rechts indes nicht, jedenfalls nicht notwendigerweise. Derjenige, in dessen O b - hut sich das Kind berechtigterweise befindet und der dem Elternteil deshalb den Umgang zu gewhren hat, nimmt, wenn er dessen Umgang mit dem Kind au s - schlieût oder einschrnkt, nmlich nicht ein eigenes Recht wahr, dessen G e - brauch anhand des Miûbrauchskriteriums berprft werden knnte. Er verhi n - dert vielmehr - im Gegenteil - die Durchsetzung eines Rechts und die Erfllung einer Pflicht (siehe § 1684 Abs. 1 Halbs. 2 BGB n.F.) des anderen Elternteils. Soweit das Oberlandesgericht als Beleg fr seine Auffassung das Urteil des Senats vom 13. Oktober 1976 (IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 40 f.) hera n - ziehen will, geht es von einem unzutreffenden Verstndnis dieser Entscheidung aus. Der Senat hat dort die Verpflichtung eines Ehegatten, einer gemeinsamen Einkommensteuerveranlagung mit dem anderen Ehegatten zuzustimmen, nicht - wie das Oberlandesgericht meint - an das Vorliegen eines Rechtsmiûbrauchs geknpft; er hat sie vielmehr davon abhngig gemacht, daû die Zusammenve r - anlagung dem anderen Ehegatten steuerliche Vorteile bringt, ohne den um Z u - stimmung ersuchten Ehegatten steuerlich zustzlich zu b e lasten. Auch das Fehlen eines sachlichen Grundes fr die Umgangsverweig e - rung, auf welches das Oberlandesgericht abstellt, bietet fr sich genommen kein geeignetes Kriterium, um nicht schadensersatzpflichtige Verhaltensweisen von schadensersatzbegrndenden Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einer Untersagung oder Beschneidung des Umgangsrechts auszuschlieûen. - 9 - Bei Anknpfung allein an dieses Merkmal wrde nmlich in Fllen der vorli e - genden Art bersehen, daû das Recht und die Pflicht (vgl. § 1684 Abs. 1 Halbs. 2 BGB n.F.) des Elternteils zum Umgang mit seinem Kind durch eine familiengerichtliche Entscheidung konkretisiert worden ist. Mit dem Wirksa m - werden der familiengerichtlichen Entscheidung sind alle Beteiligten an diese Konkretisierung des Pflichtrechts gebunden. Das schlieût grundstzlich die Befugnis des zur Gewhrung des Umgangs verpflichteten Elternteils aus, sich der Wahrnehmung des so konkretisierten Pflichtrechts durch den anderen E l - ternteil zu verweigern, mgen aus seiner Sicht auch beachtliche Grnde des Kindeswohls gegen die familiengerichtliche Regelung sprechen; denn die or d - nende Wirkung dieser Regelung wre obsolet, knnte jeder Elternteil seine e i - gene Bewertung des Kindswohls an die Stelle der gerichtlichen Wrdigung se t - zen. Soweit ein Elternteil die gerichtliche Einschtzung der Belange des Ki n - deswohls durch das Familiengericht nicht teilt, hat er die Mglichkeit, seiner abweichenden Beurteilung im Wege der Beschwerde Geltung zu verschaffen. Die von ihm eingelegte Beschwerde hindert die fortgeltende Verbindlichkeit der familiengerichtlichen Entscheidung allerdings nicht; sie erlaubt insbesondere nicht, der familiengerichtlichen Regelung in der Hoffnung auf eine der B e - schwerde stattgebende Entscheidung des Oberlandesgerichts bis auf weiteres die Gefolgschaft zu versagen. Das gilt auch dann, wenn - wie im vorli egenden Fall - das Beschwerdegericht vor einer Entscheidung ber die Beschwerde weitere Ermittlungen fr notwendig erachtet und die Beteiligten hiervon in Kenntnis setzt. Das Beschwerdegericht hat in solchen Fllen die Mglichkeit, durch einstweilige Anordnung die Vollziehung der familiengerichtlichen En t - scheidung auszusetzen oder diese durch eine eigene vorlufige Regelung zu modifizieren (§ 24 Abs. 3 FGG). Macht das Beschwerdegericht von dieser M g - - 10 - lichkeit keinen Gebrauch, hat es - bis zur Entscheidung b er die Beschwerde - bei der familiengerichtlichen Regelung sein B e wenden. Unbeschadet bleibt auch die Mglichkeit des zur Gewhrung des U m - gangs verpflichteten Elternteils, bei dem Familiengericht selbst auf eine Änd e - rung der Umgangsregelung - in dringlich en Fllen im Wege der einstweiligen oder vorlufigen Anordnung - anzutragen. Das wird sich dann empfehlen, wenn neue, vom Familiengericht nicht bercksichtigte Entwicklungen die strikte Ei n - haltung der bereits getroffenen Regelung erschweren oder aus dem Gesicht s - punkt des Kindeswohls als untunlich erscheinen lassen. Die dem Familieng e - richt erffnete Mglichkeit, auf Dauer angelegte Regelungen jederzeit zu n - dern, ermglicht es den Beteiligten nicht nur, auf neue Entwicklungen durch entsprechende Anregungen flexibel zu reagieren. Diese Mglichkeit begrndet vielmehr - gleichsam als Kehrseite - auch das Verbot, eine vom Familiengericht getroffene Regelung bei einem wirklichen oder vermeintlichen Änderungsbedarf einseitig und ohne erneute Befassung des Gerichts zu unterlaufen. Die grun d - stzliche Bindung der Beteiligten an die familiengerichtliche Entscheidung schlieût zwar nicht generell die Befugnis aus, zwingenden Belangen des Ki n - deswohls auch ohne vorherige familiengerichtliche Gestattung durch einseitige Maûnahmen Rechnung zu tragen. Fr eine solche Befugnis ist jedoch rege l - mûig nur insoweit Raum, als eine rechtzeitige erneute Befassung des Famil i - engerichts - auch im Wege eines Eilverfahrens - nicht mglich ist und die fr eine Abweichung von der familiengerichtlichen Regelung geltend gemachten Belange erst nach dieser Regelung aufgetreten oder erkennbar geworden, j e - denfalls aber vom Familiengericht bei seiner Wrdigung des Kindeswohls e r - sichtlich nicht bedacht worden sind. Eine von der Auffassung des Familieng e - richts abweichende Beurteilung des Kindeswohls durch einen Beteiligten ve r - mag dagegen auch in Eilfllen eine einseitige Abkehr von der familiengerichtl i - chen Regelung nicht zu rechtfert i gen. - 11 - Angesichts dieser Mglichkeiten des zur Gewhrung des Umgangs Ve r - pflichteten erscheint die Befrchtung des Oberlandesgerichts unbegrndet, eine ber den von ihm gezogenen Rahmen hinausgehende Schadensersatzpflicht knne zu einer Aushhlung des § 33 FGG oder zu einer Umgehung der elterl i - chen Pflicht, auch die Belange des Kindes zu wahren, fhren. Auch aus der Sicht des umgangsberechtigten und verpflichteten Elternteils lût dessen Mglichkeit, den Umgang mit dem Kind - bei Verstoû des anderen Elternteils gegen eine bindende familiengerichtliche Regelung - auf dem Wege des § 33 FGG zu erzwingen, eine Schadensersatzpflicht nicht verzichtbar erscheinen. Das folgt nicht erst aus praktischen Schwierigkeiten, wegen des Umgang s - rechts zu vollstrecken, zumal § 33 Abs. 2 Satz 2 FGG n.F. eine gewaltsame Kindesherausgabe ohnehin verbietet; es ergibt sich bereits aus dem ganz u n - terschiedlichen Zweck dieser beiden rechtlichen Mglichkeiten: Die Zwang s - mittel des § 33 FGG wollen die Wahrnehmung des Umgangsrechts ermgl i - chen; die Schadensersatzpflicht kompensiert die finanziellen Nachteile, die sich ergeben knnen, wenn der Umgang in der vorgesehenen Art und Weise nicht ermglicht wird. 3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Bei A n - legung der dargestellten Maûstbe hat die Beklagte mit ihrer Weigerung, die vom Familiengericht festgelegte Umgangsregelung einzuhalten, gegenber dem Klger eine Pflichtverletzung begangen. Die - in den Grnden der ang e - fochtenen Entscheidung angefhrte - Überzeugung der Beklagten, die in der familiengerichtlichen Umgangsregelung vorgesehen Flugreisen des Kindes von und nach B. seien dem Kindeswohl abtrglich, vermgen diese Pflichtve r - letzung weder zu rechtfertigen noch zu entschuldigen. Die sptere, den B e - sorgnissen der Mutter teilweise Rechnung tragende Entscheidung des Obe r - landesgerichts ndert an der - nicht nur, wie das Oberlandesgericht meint, "fo r - mellen" - Verbindlichkeit der familiengerichtlichen Entscheidung ebenso wenig - 12 - wie an dem Gebot, eine vorlufige nderung dieser Regelung nicht eigenmc h - tig, sondern nur mit den dafr vorgesehenen Mitteln einstweiligen oder vorluf i - gen Rechtsschutzes zu erwirken. Auch ein etwaiger Irrtum der Beklagten ber diese Rechtslage hindert - weil vermeidlich (vgl. etwa BGHZ 118, 201, 208) - die Annahme einer schul d haften Pflichtverletzung nicht. 4. Der Senat vermag allerdings in der Sache nicht abschieûend zu en t - scheiden. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zur Hhe des vom Klger geltend gemachten Schadens und zur Frage eines etwaigen Mitverschuldens des Klgers bei der Schadensentstehung keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher an das Oberlandsgericht z u - rckzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nac h holt. Hahne Weber-Monecke Wagenitz Fuchs Vézina
Full & Egal Universal Law Academy