BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 173/03 vom 7. Dezember 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247 287 Abs. 1 Satz 2; 247 544 Abs. 7 H344ngt die Frage, ob der Mandant durch fehlerhafte Beratung einen Schaden erlitten hat, allein davon ab, wie sich ein Dritter bei richtiger Beratung verhalten h344tte, so ver-letzt der Richter das Grundrecht auf rechtliches Geh366r, wenn er den als Zeugen be-nannten Dritten nicht vernimmt, obwohl keine anderen gleichwertigen Beweismittel zur Verf374gung stehen. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann am 7. Dezember 2006 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Juli 2003 zugelassen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Der Wert f374r das Revisionsverfahren wird auf 29.561,96 200 festge-setzt. Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangt von dem beklagten Lohnsteuerhilfeverein, dem er als Mitglied angeh366rte, wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der Errichtung eines Eigenheims Schadensersatz f374r den versagten F366rdergrund- 1 - 3 - betrag und die Kinderzulage nach dem Eigenheimzulagegesetz sowie f374r die bis Ende 1998 gew344hrte, ihm ebenfalls versagte Vorkostenpauschale nach dem Einkommensteuergesetz. Der Kl344ger lie337 sich im M344rz 1999 wegen eines 334bergabevertrages mit seinen Eltern dar374ber beraten, ob nach dem vorgelegten Vertragsentwurf f374r ihn die 366ffentliche F366rderung des Eigenheimbaus m366glich sei. Der Beklagte er-hob gegen die F366rderf344higkeit im Hinblick auf den beabsichtigten Inhalt des 334-bergabevertrages keine Bedenken; der Vertrag wurde am 23. April 1999 in die-ser Fassung beurkundet. In dem 334bergabevertrag verpflichteten sich die Eltern des Kl344gers, diesem den Teil eines Grundst374cks zuzuwenden und ihm einen Betrag von 100.000 DM zur Begleichung der Kosten des Bauvorhabens auf der 374bertragenen Fl344che zu zahlen, und zwar dergestalt, dass sie die Rechnungen, die dieses Bauvorhaben betrafen, bis zu einem Betrag von 100.000 DM begli-chen. Die F366rderf344higkeit der hierdurch abgedeckten Baukosten wurde sp344ter von der Finanzverwaltung verneint, weil es sich um eine mittelbare Grund-st374cksschenkung gehandelt habe. 2 Der Kl344ger hat unter Benennung seiner Eltern als Zeugen behauptet, er w374rde die Summe von 100.000 DM auch zur freien Verf374gung geschenkt erhal-ten haben, wenn seine Eltern von ihm nach richtiger Beratung 374ber die F366rder-sch344dlichkeit der Zweckbindung h344tten aufgekl344rt werden k366nnen. Der Beklagte hat diesen Vortrag bestritten und behauptet, den Eltern des Kl344gers sei es ge-rade auf die beurkundete Form der Schenkung angekommen. Sie w374rden ihren Willen infolge dessen auch dann nicht ge344ndert haben, wenn ihnen der Nachteil f374r den Kl344ger hinsichtlich der 366ffentlichen F366rderung des Eigenheimbaus be-kannt gewesen w344re. Hierf374r hat sich der Beklagte gegenbeweislich gleichfalls 3 - 4 - auf die Eltern des Kl344gers, in zweiter Instanz auch auf den beurkundenden No-tar als Zeugen berufen. Das Landgericht hat 374ber den Schadensersatzanspruch Grundurteil er-lassen, ohne die benannten Zeugen zu vernehmen. Das Oberlandesgericht hat dieses Grundurteil gleichfalls ohne Beweisaufnahme best344tigt. Das r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten als Verletzung des rechtlichen Ge-h366rs. 4 II. Die Revision ist zuzulassen und begr374ndet, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG ver-letzt. Das angefochtene Urteil ist daher nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, wobei der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. 5 1. Die Klage ist dem Grunde nach schl374ssig. Der Bundesfinanzhof hat zwar erst im Jahre 2005 entschieden, dass kein Anspruch auf Eigenheimzulage besteht, wenn die Wohnung in mittelbarer Weise geschenkt worden ist (BFH/NV 2005, 1764; 2006, 260). Er hat damit jedoch nur seine Rechtspre-chung zu dem 344lteren Sonderausgabenabzug gem344337 247 10e EStG fortgef374hrt, der nach dem 31. Dezember 1995 durch das Zulagesystem ersetzt worden ist. Mit diesem Risiko musste der Beklagte rechnen und den Kl344ger entsprechend belehren. 6 - 5 - Zu 247 10e EStG war sp344testens durch das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 8. Juni 1994 (BFHE 175, 76 = BStBl. II 1994, 779) gekl344rt, dass der Be-schenkte nicht berechtigt ist, einen Abzugsbetrag in Anspruch zu nehmen, so-weit der Schenker die Kosten f374r das Eigenheim des Beschenkten bezahlte. Von dieser Entscheidung musste der Beklagte im M344rz 1999 bei der Beratung des Kl344gers ebenfalls ausgehen. 7 Zu Unrecht hat der Kl344ger zwar den Abzugsbetrag gem344337 247 10i Abs. 1 Nr. 1, 247 52 Abs. 29 EStG (Vorkostenpauschale) wie einen Steuerabzug zu 100 v.H. geltend gemacht. Dieser Schl374ssigkeitsmangel wirkt sich aber erst im Betragsverfahren aus. 8 2. Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Be-weisangebots verst366337t auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrich-ter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. auch BGH, Beschl. v. 31. August 2005 - XII ZR 63/03, BGH-Report 2005, 1616). Das Berufungsge-richt hat bei Pr374fung der haftungsausf374llenden Kausalit344t wie schon das Land-gericht die ihm nach 247 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Auf-kl344rungsermessens 374berschritten, indem es dem streitigen Vortrag des Kl344gers gefolgt ist, ohne die beiderseits angebotenen Zeugen zu h366ren. 9 Das Bestreiten des Beklagten wendet sich gegen eine zentrale Haupttat-sache des Kl344gervorbringens. Kann der Kl344ger nicht beweisen, dass der 334ber-gabevertrag mit seinen Eltern bei richtiger Belehrung durch den Beklagten auf seinen Wunsch hin in einer f374r den Eigenheimbau f366rderf344higen Weise gestaltet worden w344re, ist seine Schadensersatzklage unbegr374ndet. Der Beweisantritt zu 10 - 6 - einer Haupttatsache darf auch im Rahmen von 247 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht aufgrund der W374rdigung von Indiztatsachen 374bergangen werden (BGH, Vers.Urt. v. 19. M344rz 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1005 unter II. 3. c). Die Vorschrift des 247 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt es nicht, in einer f374r die Streitentscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage unerl344sslichen Er-kenntnisse zu verzichten (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, NJW 2006, 615, 616 f bei Rn. 28). Hiervon ist auch das Urteil des Senats vom 16. Oktober 2003 (IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474 unter IV. 1.) ausgegan-gen, wenn es f374r das hypothetische Verhalten des Mandanten bei fehlerhafter Steuerberatung auf die Parteivernehmung nach 247 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO ver-wiesen hat. Nur eine freie richterliche W374rdigung des Sachvortrages ohne Be-weiserhebung gen374gt danach in einem solchen Fall nicht. Im Streitfall ging es entscheidend um das Verhalten der Eltern des Kl344-gers, h344tten sie durch ihn nach richtiger Belehrung des Beklagten rechtzeitig von dem F366rdernachteil der beabsichtigten Zweckschenkung im Vergleich zu einer Geldschenkung zur freien Verf374gung erfahren. Hier374ber kann unmittelbar durch die beiderseits als Zeugen benannten Eltern des Kl344gers Aufschluss er-langt werden. Auch der als Gegenzeuge benannte Urkundsnotar kann unter Umst344nden aussagen, ob die Eltern des Kl344gers auf die beurkundete Zweck-schenkung festgelegt waren, so dass sie hiervon auch in Kenntnis des F366rder-nachteils f374r den Kl344ger nicht abgewichen w344ren. Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht von der Vernehmung dieser Zeugen absehen, weil es das Bestreiten des Beklagten als spekulativ und die Darstellung des Kl344gers als wahrscheinlich erachtete. 11 Im 334brigen hat das Berufungsgericht hier auch den Parteivortrag an-scheinend nicht richtig erfasst, weil es die Bestellung eines Wohnrechts f374r die 12 - 7 - Eltern des Kl344gers unrichtig mit dem Wohngeb344ude in Verbindung bringt, wel-ches der Kl344ger errichtet hat. Nach 247 3 Nr. 1 des 334bergabevertrages sollte die-ses Recht nur an dem einer Schwester des Kl344gers geschenkten Grund-st374cksteil vorbehalten sein, die Grundst374cksh344lfte des Kl344gers nach der noch notwendigen Teilung also nicht belasten. Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 05.04.2001 - 13 O 236/00 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 04.07.2003 - 24 U 143/01 -
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