BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 173/06 Verk374ndet am: 18. November 2009 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1353 Abs. 1 Satz 2; EStG 247247 10 d, 26 Ein Ehegatte kann auch dann verpflichtet sein, dem - der steuerlichen Entlastung des anderen Ehegatten dienenden - Antrag auf Zusammenveranlagung zur Einkom-mensteuer zuzustimmen, wenn er w344hrend der Zeit des Zusammenlebens steuerli-che Verluste erwirtschaftet hat, die er im Wege des Verlustvortrags in einem sp344te-ren Veranlagungszeitraum zur Verminderung seiner eigenen Steuerlast einsetzen k366nnte. Wenn die Ehegatten die mit R374cksicht auf eine - infolge der Verluste zu er-wartende - geringere Steuerbelastung zur Verf374gung stehenden Mittel f374r ihren Le-bensunterhalt oder eine Verm366gensbildung, an der beide Ehegatten teilhaben, ver-wendet haben, ist es einem Ehegatten im Verh344ltnis zu dem anderen verwehrt, f374r sich die getrennte steuerliche Veranlagung zu w344hlen. Durch die Verweigerung der Zustimmung zur Zusammenveranlagung macht er sich schadensersatzpflichtig. BGH, Urteil vom 18. November 2009 - XII ZR 173/06 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. November 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und Schilling f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. September 2006 aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten dar374ber, ob die Beklagte wegen Verweigerung der Zustimmung zur steuerlichen Zusammenveranlagung zum Schadensersatz verpflichtet ist. 1 Die Parteien haben 1997 geheiratet und leben seit Anfang 2000 getrennt; seit 2003 sind sie geschieden. Der Kl344ger erzielte als Arzt in den Veranla-gungszeitr344umen 1998 und 1999 aus selbst344ndiger sowie aus nicht selbst344ndi-ger T344tigkeit positive Eink374nfte. Die Beklagte erwirtschaftete demgegen374ber in 2 - 3 - denselben Zeitr344umen Verluste aus Gewerbebetrieb. Unter dem 4. M344rz 2000 gaben die Parteien, die zu diesem Zeitpunkt bereits getrennt lebten, die Ein-kommensteuererkl344rung f374r 1998 ab. Das Finanzamt veranlagte sie aufgrund ihrer Wahl in der Steuererkl344rung zusammen zur Einkommensteuer und ver-rechnete die positiven Eink374nfte des Kl344gers mit den Verlusten der Beklagten. Hierdurch ergab sich ein Erstattungsbetrag von 4.061,27 200. Unter dem 5. Oktober 2001 beantragte die Beklagte, die Parteien f374r 1998 und 1999 ge-trennt zur Einkommensteuer zu veranlagen. Das Finanzamt veranlagte darauf-hin den Kl344ger f374r 1998 und 1999 getrennt und verlangte den Erstattungsbetrag f374r 1998 von ihm zur374ck. Durch die getrennte Veranlagung ergab sich zu Las-ten des Kl344gers eine Steuernachforderung von 11.008,07 200 f374r den Veranla-gungszeitraum 1998. F374r den Veranlagungszeitraum 1999 f374hrte die getrennte Veranlagung zu einer Mehrbelastung von 13.384,20 200. F374r die Beklagte ergab sich dagegen aufgrund der getrennten Veranlagung jeweils ein verbleibender Verlustabzug, den das Finanzamt zum 31. Dezember 1998 auf 20.233,86 200 (39.574 DM) und zum 31. Dezember 1999 auf 18.671,36 200 (36.518 DM) fest-stellte. Der Kl344ger legte gegen den R374ckforderungsbescheid und die Einkom-mensteuerbescheide Einspruch ein und erwirkte dar374ber hinaus, dass das Fi-nanzamt die Vollziehung bis zur Einspruchsentscheidung aussetzte. Im Jahre 2002 verhandelten die Parteien 374ber eine Zustimmung der Be-klagten zur Zusammenveranlagung f374r die Jahre 1998 und 1999. Die Beklagte, die in den Veranlagungszeitr344umen 2000 und 2001 positive Eink374nfte erzielt hatte und die festgestellten Verlustabz374ge im Wege des Verlustvortrags einset-zen wollte, um ihre Einkommensteuerlast zu vermindern, machte ihre Zustim-mung von einem Ausgleich der Nachteile abh344ngig, die ihr aufgrund einer Zu-sammenveranlagung in den Jahren ab 2000 entstehen. Hierzu war der Kl344ger jedoch nicht bereit, so dass die Verhandlungen scheiterten. 3 - 4 - Das Finanzamt wies die Einspr374che des Kl344gers im Jahre 2004 zur374ck und forderte ihn auf, die Steuerbetr344ge zu entrichten. Die Aussetzungszinsen setzte es auf 2.191,75 200 fest. S344mtliche Steuerschulden wurden vom Kl344ger beglichen, nach seiner Behauptung unter Verwendung eines - unstreitigen - Abrufkredits 374ber 23.500 200. 4 5 Der Kl344ger hat geltend gemacht, die Beklagte habe sich durch die Wei-gerung, der Zusammenveranlagung uneingeschr344nkt zuzustimmen, schadens-ersatzpflichtig gemacht. Sie habe sich durch die steuerliche Handhabung der Parteien in der Vergangenheit und die Wahl der Zusammenveranlagung in der Einkommensteuererkl344rung 1998 zumindest konkludent verpflichtet, zur Sen-kung der Steuerlast einer solchen Veranlagung zuzustimmen. Seinen Schaden hat der Kl344ger zuletzt mit 31.013,29 200 beziffert. Die Beklagte hat demgegen374ber die Auffassung vertreten, sie habe es nicht entsch344digungslos hinnehmen m374s-sen, dass der Kl344ger ihre in den Veranlagungszeitr344umen 1998 und 1999 er-wirtschafteten Verluste dazu nutze, seine Einkommensteuerlast zu vermindern. Der Verlustabzug stehe ihr als derjenigen zu, die die Verluste erlitten habe. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem angeblichen Gegenan-spruch wegen der Aufzehrung der Verlustvortr344ge erkl344rt, den sie mit 12.633,64 200 beziffert hat. Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im 334brigen in H366he von 30.645,29 200 nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zuge-lassenen Revision begehrt der Kl344ger die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 1. Das Berufungsgericht hat einen Versto337 der Beklagten gegen die Pflicht, an der steuerlichen Zusammenveranlagung mitzuwirken, verneint, weil sie ihre Zustimmung von einem Nachteilsausgleich habe abh344ngig machen d374r-fen. Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt: Die Beklagte sei nicht vertraglich verpflichtet gewesen, der Zusammenveranlagung f374r 1998 und 1999 uneingeschr344nkt zuzustimmen. Eine solche Pflicht sei zwar nicht schon deshalb zu verneinen, weil die Steuerbescheide f374r 1998 und 1999 erst nach der Tren-nung der Parteien ergangen seien. Ehegatten k366nnten ausdr374cklich oder kon-kludent eine Abrede des Inhalts treffen, zum Zwecke einer Nutzung steuerlicher Vorteile einer Zusammenveranlagung zuzustimmen, solange diese steuerrecht-lich m366glich sei. Eine derartige Abrede werde auch nicht durch die Trennung hinf344llig, da eine Zusammenveranlagung nach 247 26 Abs. 1 Satz 1 EStG auch noch im Trennungsjahr m366glich sei. Die Parteien h344tten aber weder ausdr374ck-lich noch konkludent eine Vereinbarung getroffen, aus der sich eine Regelung 374ber die Nutzung steuerlicher Vorteile im Wege der Zusammenveranlagung in den Jahren 1998 und 1999 herleiten lasse. Die steuerliche Handhabung hin-sichtlich des Veranlagungszeitraums 1997 sei hierf374r unergiebig. Als die Ein-kommensteuererkl344rung f374r (richtig:) 1997 abgegeben worden sei, h344tten die Parteien noch zusammengelebt. Soweit die Beklagte damals ihre negativen Eink374nfte in die Veranlagungsgemeinschaft eingebracht habe, habe dies er-sichtlich darauf beruht, dass sie von der damit verbundenen Senkung der Steu-erlast des Kl344gers ebenso profitiert habe wie dieser selbst. Eine Zusage, nach einer etwaigen Trennung in derselben Weise zu verfahren, obwohl Verluste der Beklagten dann allein dem Kl344ger zugute gekommen w344ren, k366nne nach der - 6 - Interessenlage nicht angenommen werden. Dass die Parteien in ihrer unter dem 4. M344rz 2000 - bereits zum Zeitpunkt des Getrenntlebens - abgegebenen Einkommensteuererkl344rung f374r den Zeitraum 1998 die Zusammenveranlagung gew344hlt h344tten, stelle keine bindende Zusage der Beklagten dar, hieran festzu-halten. Die Beklagte sei vielmehr nach 247 26 Abs. 2 EStG berechtigt gewesen, die Erkl344rung gegen374ber dem Finanzamt zu widerrufen oder abzu344ndern. Sie sei auch nicht kraft Gesetzes verpflichtet, f374r die Veranlagungszeitr344ume 1998 und 1999 der Zusammenveranlagung uneingeschr344nkt zuzustimmen, denn durch die Zustimmung w344re ihr ein Nachteil entstanden, den sie ohne den von dem Kl344ger verweigerten Ausgleich nicht hinnehmen m374sse. Die Beklagte habe in den Veranlagungszeitr344umen 2000 und 2001 positive Eink374nfte erzielt. Sie habe daher bei einer getrennten Veranlagung die in den streitbefangenen Jah-ren erwirtschafteten Verluste im Wege des Verlustvortrags nach 247 10 d Abs. 2 EStG dazu nutzen k366nnen, ihre Einkommensteuerlast zu vermindern. Ausweis-lich der Einkommensteuerbescheide vom 10. April 2003 und der Bescheide 374ber die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zum 31. Dezember 2000 und 31. Dezember 2001 habe sie die Verlustabz374ge auch tats344chlich vollst344ndig dazu eingesetzt, ihre Steuerlast auf Null zu reduzieren. Ohne diesen Verlustabzug h344tte sich die Steuerlast der Beklagten nach der von ihr vorgelegten Vergleichsberechnung auf 12.633,64 200 belaufen. Dass ihr die Verlustabz374ge im Falle einer Zusammenveranlagung verloren gegangen w344ren, begr374nde einen Nachteil der Beklagten. Der Verlustvortrag sei im vorliegenden Fall nicht eine blo337e Chance gewesen, sondern sei tats344chlich durch Verrech-nung mit positiven Eink374nften aufgezehrt worden. Hieraus folge eine Verpflich-tung des Kl344gers zum Nachteilsausgleich. Es sei nicht einzusehen, aus wel-chem Grund die Beklagte gehalten gewesen sei, ihre negativen Eink374nfte "ent-sch344digungslos" in die Veranlagungsgemeinschaft einzubringen. - 7 - Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 9 10 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien h344tten weder ausdr374cklich noch konkludent eine Vereinbarung 374ber die Nutzung steuerlicher Vorteile im Wege der Zusammenveranlagung getroffen. Dies erscheint hinsicht-lich des Zustandekommens einer Regelung durch schl374ssiges Verhalten zwar zweifelhaft. Denn nach den getroffenen Feststellungen haben die Parteien im Jahr 1997 die steuerliche Zusammenveranlagung beantragt, die auch durchge-f374hrt wurde. F374r das Jahr 1998 war zun344chst ebenfalls die Zusammenveranla-gung beantragt und durchgef374hrt worden; f374r 1999 war eine Zusammenveran-lagung geplant. Die Beklagte ist erst im Nachhinein hiervon abger374ckt und hat f374r sich die getrennte Veranlagung beantragt. Das Berufungsgericht hat inso-weit aber im Hinblick auf die Interessen der Beklagten, die nach der Trennung nicht dahin gegangen seien, die von ihr erwirtschafteten Verluste steuerlich al-lein dem Kl344ger zugute kommen zu lassen, eine sie weiterhin bindende Rege-lung verneint. Diese W374rdigung greift die Revision nicht an, so dass die betref-fende Feststellung f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist. 3. Zutreffend und in 334bereinstimmung mit der st344ndigen Rechtsprechung des Senats ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich aus dem Wesen der Ehe f374r beide Ehegatten die - aus 247 1353 Abs. 1 BGB abzuleitende - Verpflichtung ergibt, die finanziellen Lasten des anderen Teils nach M366glichkeit zu vermindern, soweit dies ohne Verletzung eigener Interessen m366glich ist. Ein Ehegatte ist daher dem anderen gegen374ber verpflichtet, in eine von diesem gew374nschte Zusammenveranlagung zur Einkommenssteuer einzuwilligen, wenn dadurch die Steuerschuld des anderen verringert und der auf Zustim-mung in Anspruch genommene Ehegatte keiner zus344tzlichen steuerlichen Be-lastung ausgesetzt wird (BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - 11 - 8 - FamRZ 1977, 38, 40; Senatsurteile vom 4. November 1987 - IV b ZR 83/86 - FamRZ 1988, 143, 144; vom 12. Juni 2002 - XII ZR 288/00 - FamRZ 2002, 1024, 1025 m. Anm. Bergschneider FamRZ 2002, 1181; BGHZ 155, 249, 252 f. = FamRZ 2003, 1454, 1455; vom 3. November 2004 - XII ZR 128/02 - FamRZ 2005, 182, 183 und vom 23. Mai 2007 - XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229 m. Anm. Engels). Durch die unberechtigte Verweigerung der Zustimmung macht sich der betreffende Ehegatte schadensersatzpflichtig. Dass die Verletzung der Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft keinen Schadensersatzanspruch be-gr374ndet, gilt nur f374r Pflichten, die dem eigentlichen, h366chstpers366nlichen Bereich der Ehe angeh366ren, nicht dagegen f374r rein gesch344ftsm344337iges Handeln, wie es bei der Verweigerung der Zustimmung zur Zusammenveranlagung in Rede steht (BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 41; Senatsurteil vom 4. November 1987 - IV b ZR 83/86 - FamRZ 1988, 143 f.). 4. Die Voraussetzungen des 247 26 Abs. 1 Satz 1 EStG, nach dem Ehegat-ten zwischen getrennter Veranlagung (247 26 a EStG) und Zusammenveranla-gung (247 26 b EStG) w344hlen k366nnen, haben f374r die Parteien in den Jahren 1998 und 1999 unstreitig vorgelegen. Beide waren unbeschr344nkt einkommensteuer-pflichtig und lebten nicht dauernd getrennt. Da das Gesetz f374r die Aus374bung des Wahlrechts keine Frist vorsieht und es grunds344tzlich auch keine Bindung an die einmal getroffene Wahl gibt, k366nnen Ehegatten ihr Veranlagungswahl-recht bis zur Unanfechtbarkeit sogar eines Berichtigungs- oder 304nderungsbe-scheids aus374ben und bis zu diesem Zeitpunkt die einmal getroffene Wahl - au337er im Falle rechtsmissbr344uchlichen oder willk374rlichen Verhaltens - im Ver-h344ltnis zur Finanzverwaltung frei widerrufen (BFHE 134, 412; 155, 91; 165, 345; 171, 407). Die Beklagte h344tte deshalb, auch nachdem sie die getrennte Veran-lagung beantragt hatte und Einzelveranlagungsbescheide ergangen waren, dem Begehren des Kl344gers noch entsprechen und einer Zusammenveranla-gung zustimmen k366nnen. 12 - 9 - 5. Eine Zusammenveranlagung der Parteien f374r die Jahre 1998 und 1999 h344tte zu einer geringeren Steuerbelastung des Kl344gers gef374hrt, w344hrend sich f374r die Beklagte f374r die betreffenden Jahre keine Steuerbelastung ergeben h344t-te. Ausweislich des aufgrund der Zusammenveranlagung f374r 1998 ergangenen Steuerbescheids vom 11. April 2000 erhielt der Kl344ger eine Steuererstattung von 4.061,27 200. Auch f374r das Jahr 1999 h344tte sich nach der Berechnung seiner Steuerberaterin bei einer Zusammenveranlagung eine Steuererstattung erge-ben. Die Beklagte brauchte schon deshalb nicht mit einer Steuerbelastung f374r diese Jahre zu rechnen; die Steuern f374r die Jahre 1998 und 1999 hatte der Kl344-ger entrichtet. 13 Eine steuerliche Belastung der Beklagten w344re allerdings im Nachhinein entstanden, wenn sie die f374r die streitigen Jahre mit 39.574 DM und mit 36.518 DM festgestellten Verlustabz374ge nicht im Wege des Verlustvortrags gem344337 247 10 d Abs. 2 EStG zur Verrechnung mit den in den Jahren 2000 und 2001 erzielten positiven Eink374nften h344tte nutzen k366nnen. Im Rahmen des 247 10 d EStG wird n344mlich die steuerrechtliche Leistungsf344higkeit des Steuer-pflichtigen nicht f374r den Veranlagungszeitraum ber374cksichtigt, in dem der Ver-lust entstanden ist, sondern in davor (247 10 d Abs. 1 EStG) oder danach (247 10 d Abs. 2 EStG) liegenden Veranlagungszeitr344umen. Die geminderte Leistungsf344-higkeit eines Ehegatten kann sich f374r diesen selbst aber nicht mehr auswirken, wenn der Verlust bei einer Zusammenveranlagung bereits von positiven Ein-k374nften des anderen Ehegatten aufgezehrt worden ist. Der Verlust ist dann - entgegen seiner steuerlichen Zuweisung - demjenigen Ehegatten Steuer min-dernd zugute gekommen, der positive Eink374nfte hatte und deshalb im Innen-verh344ltnis die gesamte Steuerbelastung tragen musste. 14 - 10 - In welcher Weise und unter welchen Umst344nden ein derartiger - sich tat-s344chlich realisierender - Nachteil im Verh344ltnis der Ehegatten zueinander aus-zugleichen ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beant-wortet (vgl. zum Meinungsstand Liebelt FamRZ 1993, 626, 629). Soweit die Streitfrage die Fallgestaltung betrifft, dass sich erst nach der Trennung entstan-dene Verluste gem344337 247 10 d Abs. 1 EStG noch auf die Zusammenveranlagung der Ehegatten auswirken, bedarf sie im vorliegenden Fall indes keiner Ent-scheidung. Denn die Verluste sind in der Zeit eingetreten, in der die eheliche Lebensgemeinschaft der Parteien noch bestand. 15 6. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass ein Ehegatte die Zustim-mung zur Zusammenveranlagung nicht verlangen kann, wenn der andere da-durch einer zus344tzlichen steuerlichen Belastung ausgesetzt wird. Letzteres be-darf aber der Einschr344nkung dahin, dass es sich um eine Belastung handeln muss, die der andere nach den gegebenen Umst344nden im Innenverh344ltnis nicht zu tragen hat, denn nur dann werden seine berechtigten eigenen Interessen verletzt. 16 a) Dass ein Ehegatte solche Belastungen zu tragen hat, kann der Fall sein, wenn die Ehegatten eine bestimmte Aufteilung ihrer Steuerschulden (kon-kludent) vereinbart haben, etwa indem sie die Steuerklassen III und V w344hlen, um damit monatlich mehr bare Geldmittel zur gemeinsamen Verwendung zur Verf374gung zu haben, als dies bei einer Wahl der Steuerklassen IV und IV der Fall gewesen w344re. Damit haben die Ehegatten in Kauf genommen, dass das h366here Einkommen des einen relativ niedrig und das niedrigere Einkommen des anderen relativ hoch besteuert wird. An einer solchen bis zur Trennung praktizierten Handhabung haben sich die Ehegatten mangels einer entgegen-stehenden Vereinbarung f374r die Zeit ihres Zusammenlebens festhalten zu las-sen mit der Folge, dass die Zustimmung zur Zusammenveranlagung nicht von 17 - 11 - einem Ausgleich der bis zur Trennung angefallenen steuerlichen Mehrbelastung abh344ngig gemacht werden darf (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229, 1230). M366glich ist auch eine Vereinbarung der Ehegatten, dass der eine sich im Innenverh344ltnis die aus seinen Verlusten re-sultierenden Vorteile f374r sich alleine vorbeh344lt mit dem Ergebnis, dass der an-dere die daraus folgende steuerliche Mehrbelastung auszugleichen hat, aller-dings auch mit der weiteren Konsequenz, dass dann f374r den Familienunterhalt insgesamt weniger Mittel zur Verf374gung stehen. b) Ein Ehegatte kann eine Belastung aber auch zu tragen haben, weil sich dies aus der tats344chlichen Gestaltung im Rahmen der ehelichen Lebens-gemeinschaft ergibt. Insofern ist davon auszugehen, dass sich 374blicherweise die Lebensverh344ltnisse den vorhandenen Mitteln anpassen, also mit R374cksicht auf eine zu erwartende geringere Steuerbelastung ein h366herer Lebensstandard gepflegt wird. Die insofern eingesetzten Mittel k366nnen, wenn ein Ehegatte trotz Erwerbst344tigkeit nicht 374ber positive Eink374nfte verf374gt, zun344chst nur von dem anderen Ehegatten stammen, der entsprechend mehr f374r den Familienunterhalt aufwendet, als er es ohne die Erwartung einer steuerlichen Entlastung tun k366nnte und w374rde. Zur Finanzierung dieser Vorleistung bringt der andere Ehe-gatte letztlich seinen Verlust als Beitrag zum Familienunterhalt in die eheliche Lebensgemeinschaft ein. F344llt mithin der Zeitraum, in dem der Verlust entstan-den ist, in die Zeit des Zusammenlebens, ist die vorhandene Liquidit344t durch das Zusammenwirken der Ehegatten erh366ht, entweder schon dadurch, dass bereits Steuervorauszahlungen angepasst wurden oder entfallen sind, oder aber durch erfolgende Steuererstattungen. Jedenfalls nachdem beide Ehegat-ten in einer solchen Weise nach ihren jeweiligen M366glichkeiten zum Familienun-terhalt beigetragen haben, ist es ihnen nach Treu und Glauben, aber auch nach dem Rechtsgedanken des 247 1360 b BGB, verwehrt, dieser Gestaltung r374ckwir-kend die Grundlage zu entziehen. Das w344re aber der Fall, wenn einem Ehegat- 18 - 12 - ten im Verh344ltnis zu dem anderen die M366glichkeit zust374nde, seine Verluste nachtr344glich anderweit, n344mlich zu seinem alleinigen Vorteil, zu nutzen. Die steuerrechtlich bestehende M366glichkeit einer Wahl der getrennten Veranlagung hat in solchen F344llen der familienrechtlichen "334berlagerung" au337er Betracht zu bleiben, weil sie zu einer auf den Zeitraum des gemeinsamen Lebens und Wirt-schaftens zur374ckwirkenden Korrektur f374hren w374rde (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229, 1230 und vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1181; Wever Verm366gensauseinanderset-zung der Ehegatten au337erhalb des G374terrechts 4. Aufl. Rdn. 787; Engels in Schr366der/Bergschneider Familienverm366gensrecht 2. Aufl. Rdn. 9.97; Arens FF 2005, 60, 63; Sonnenschein NJW 1980, 257, 260; FG Rheinland-Pfalz EFG 2002, 209, 210; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 441; OLG Hamm FamRZ 1998, 241, 242; OLG K366ln OLGR 1993, 25, 27 f. - insoweit jeweils zur Steuerklassen-wahl -). 7. Auch im vorliegenden Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass beide Parteien ihre finanziellen Beitr344ge zum Familienunterhalt so geleistet ha-ben, wie es den vorhandenen Mitteln entsprach. Der Kl344ger, der ausweislich der Steuerbescheide f374r 1998 und 1999 trotz erheblicher Eink374nfte aus selb-st344ndiger T344tigkeit f374r 1998 keine Steuervorauszahlungen zu leisten brauchte und f374r 1999 nur solche in moderater H366he, kann das Zusammenleben bereits unter Ber374cksichtigung der aus den negativen Eink374nften der Beklagten zu er-wartenden Steuerersparnis finanziert haben. Unter solchen Umst344nden w344re es der Beklagten verwehrt, ihren eigenen Beitrag r374ckg344ngig zu machen und nach-tr344glich anderweit zu nutzen. Sie h344tte bei einer derartigen Sachlage der Zu-sammenveranlagung vielmehr uneingeschr344nkt zustimmen m374ssen und die Erkl344rung nicht davon abh344ngig machen d374rfen, so gestellt zu werden, wie sie tats344chlich aufgrund der Nutzung der Verluste gem344337 247 10 d Abs. 2 EStG steht. 19 - 13 - Demgegen374ber kann die Beklagte nicht damit durchdringen, sie sei auch mit den ihren Verlusten zugrunde liegenden Verbindlichkeiten auf sich allein gestellt. Da die Parteien - bis zum Abschluss einer Scheidungsfolgenregelung - im gesetzlichen G374terstand lebten, h344tten die Verbindlichkeiten der Beklagten grunds344tzlich im Rahmen eines Zugewinnausgleichs, in den auch Anspr374che auf Steuererstattungen einzubeziehen gewesen w344ren, ber374cksichtigt werden k366nnen. In jedem Fall h344tte die Beklagte, wenn sie nicht 374ber bedarfsdeckende Eink374nfte verf374gte, Trennungsunterhalt geltend machen k366nnen. 20 8. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Se-nat ist zu einer abschlie337enden Entscheidung nicht in der Lage, da es hierzu weiterer Feststellungen bedarf. 21 Ob die Parteien die zur Verf374gung stehenden finanziellen Mittel f374r ihren Lebensunterhalt eingesetzt haben, ist nicht ersichtlich. War das der Fall, so war es der Beklagten verwehrt, nachtr344glich anders zu disponieren und die von ihr erwirtschafteten Verluste f374r einen sp344teren Zeitraum zu ihrem alleinigen Vorteil zu nutzen. Verhielt es sich dagegen so, dass die Mittel, die den Parteien auf-grund der zu erwartenden Steuerentlastung zur Verf374gung standen, der Ver-m366gensbildung zugef374hrt wurden, kommt es f374r die Zustimmungspflicht darauf an, ob die Beklagte an dieser Verm366gensbildung partizipiert hat. Auch dann h344tte sie der Zusammenveranlagung zustimmen m374ssen. Das gilt auch dann, wenn die Beklagte nur teilweise - sei es 374ber den allgemeinen Lebensunterhalt, sei es 374ber eine Verm366gensbildung - von den betreffenden Mitteln profitiert ha-ben sollte. Auch unter solchen Umst344nden muss sie sich daran festhalten las-sen, dass die Verluste beiden Ehegatten zugute gekommen sind. Deshalb d374r-fen die Verluste nicht nachtr344glich zum alleinigen Vorteil des Ehegatten einge-setzt werden, der sie erwirtschaftet hat. 22 - 14 - Den behaupteten Schaden hat der Kl344ger f374r das Jahr 1999 durch eine Berechnung seiner Steuerberaterin belegt. Diese Berechnung stimmt hinsicht-lich der aufgef374hrten Abz374ge f374r Solidarit344tszuschlag und Kirchensteuer nicht mit dem Steuerbescheid f374r 1999 374berein. Dann kann aber nicht ausgeschlos-sen werden, dass es insgesamt zu Ver344nderungen der Berechnung kommt. Dar374ber hinaus wird ggf. dem Einwand der Beklagten nachzugehen sein, der Kl344ger m374sse sich eine Verzinsung der Erstattung f374r 1998 bis zu deren R374ck-zahlung anrechnen lassen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 23 Hahne Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Schilling Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 23.11.2005 - 3 O 548/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 28.09.2006 - 21 U 5/06 -
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