XI ZR 173/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 173/11 Verkündet am: 5. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 8. Zivil - senats des Oberlandesgerichts Oldenbur g vom 10. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der B e- klagten zu 1 erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufu ngsgericht zurückverwiesen. Ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 in den Rechtsmittelverfahren. Diese hat die Beklagte zu 2 selbst zu tr a- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wendet sich aus " eigenem und abg etretenem Recht " seiner Ehefrau gegen die Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden, die im Z u- sammenhang mit dem von der Beklagten zu 2 finanzierten Erwerb zweier E i- 1 - 3 - gentumswohnungen errichtet wurden. Die Beklagte zu 1 ist Rechtsnachfolgerin der Beklagte n zu 2. Der Kläger und die Zedentin (im Folgenden: die Anleger) wurden 1992 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis zwei noch zu erric h- tende Eigentumswohnungen in der Wohnanlage M . in O . zu erwer ben. Das Auftragsformular des Vermittlers und das von ihm verwendete Berechnungsbeispiel weisen eine an den Vermittler zu zahlende Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% des kalkulierten Gesamtaufwandes zzgl. Umsatzsteuer aus. Im Vermittlungsauftrag heißt es au ßerdem: "Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits verschiedene Vermittler beauftragt, die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig we r- den. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsg ebühr von 3% des kalkulierten Aufwandes zzgl. Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigene Rechnung zu vereinnahmen." In den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allg e- meinen Geschäftsbedingungen wird unter " IV. Vergütung, Provision" un ter a n- derem ausgeführt : "Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenan n- ten Prospektanbietern, Beteiligungs - oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträgen." Des Weiteren verwendete der Vermittler einen Verkaufsprospekt, der hinsichtlich des kalkulierten Gesamtaufwandes folgende Angaben enthält: VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwandes, der sich aufgrund der vorgesehenen Konzeption ergibt: a) Grundstück, Gebäude inc l. Vertrieb und 76,70 Marketing b) Technische Baubetreuung 0,25 c) Konzeption, Aufbereitung, Prospektgestaltung 1,50 d) Finanzierungsvermittlung 4,00 davon für: - Zwischenfinanzierung 1,80 2 3 4 - 4 - - Endfinanzierung 2,00 - EK - Vorfinanzierung 0,20 e) Nebenkost engarantie 0,50 f) Zinsgarantie 2,00 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II. des Zinsgarantievertrages 1,50 - gemäß Ziff. III. des Zinsgarantievertrages 0,50 g) Mietvermittlung 0,20 h) Mietgarantie 0,50 i) Steuerberatung 2,30 davon für Leis tungen: - gem. Ziff. II.2., 5., des Stb. - Vertrages 0,58 - gem. Ziff. II. 1., 3., 4., 6. des Stb. - Vertrages 1,72 j) Abwicklungsauftrag 2,30 k) Bauzeitzinsen 5,50 l) Notar, Gewerbesteuer und sonstiges 4,25 100,00 In die Position a) " Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing " waren Provisionen an Dritte in Höhe von 18,24% brutto des Gesamtaufwands eingepreist. Die von den Anlegern bevollmächtigte C . Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), schloss namens der Anleger mit der Ba u- trägerin am 28. Dezember 1992 einen notariellen Kauf - und Werklieferungsve r- trag über die Eigentumswohnungen Nr. .. und Nr. .. der Wohna nlage. Darin übernahmen sie einen Anteil der auf dem Gesamtgrundstück lastenden Grun d- schuld, die der Beklagten zu 2 zuvor von der Bauträgerin durch notarielle U r- kunde vom 9. Dezember 1992 bewilligt worden und gegen den jeweiligen E i- gentümer sofort vollstre ckbar war. Zugleich übernahmen die Anleger in Höhe der anteiligen Grundschuldbeträge, insgesamt 285.844 DM, die persönliche Haftung und unterwarfen sich der persönlichen Zwangsvollstreckung in ihr g e- samtes Vermögen. 5 6 - 5 - Darüber hinaus schloss die Treuhänderi n namens der Anleger in den Jahren 1992 und 1993 mit der Beklagten zu 2 mehrere Darlehensverträge, d e- ren Valuta in Höhe von insgesamt 310.206 DM zur Finanzierung des Gesam t- aufwands zuzüglich Disagio und Bearbeitungsgebühr (Agio) verwandt wurde. Nachdem die Anleger die Bedienung der Finanzierungsdarlehen im Mai 2002 eingestellt hatten, kündigte die Beklagte zu 1 die Darlehen mit Schreiben vom 30. August 2002 und betrieb die Zwangsvollstreckung. Mit der Klage wendet sich der Kläger - gestützt unter anderem auf Sch a- densersatzansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - g e- gen die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen aus dem notariellen Kauf - und Werklieferungsvertrag sowie aus der Grundschuldbestellungsurku n- de. Er begehrt außerdem die Feststellung, dass er zu Leistungen aus den Da r- lehensverträgen nicht verpflichtet ist und dass er Anspruch auf Schadensersatz aus der Verwertung von Sicherheiten hat. Der Kläger hat die Klage zunächst gegen die Beklagte zu 2 erhoben. Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2005 hat er beantragt, das Rubrum zu berichtigen, da die Beklagte zu 1 die richtige Beklagte sei. Das Landgericht hat durch sein nur die Beklagte zu 1 im Rubrum aufführendes Urteil die Zwangsvollstreckung aus den notariellen Urkunden für u nzulässig erklärt. Im Übrigen hat es die Kl a- ge als unzulässig sowie die erhobene Hilfswiderklage wegen des restlichen Da r lehensanspruchs als unbegründet abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht zurückgewiese n, die Berufung der Beklagten zu 2 hat es als unzulässig verworfen. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Beklagten. Die Beklagte zu 2 hat ihre Revision in der Revisionsverhandlung zurückgenommen. 7 8 9 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten zu 1 ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s- gericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BeckRS 2011, 05365 veröffentlicht ist, hat zur Beg ründung seiner Entscheidung - soweit für das R e- visionsverfahren von Belang - im Wesentlichen ausgeführt: Die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 1 sei wegen entgege n- stehender Schadensersatzansprüche unzulässig. Die Haftung der Beklagten zu 1 (als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 2) gründe sich darauf, dass sie den Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Provision aufgeklärt habe. Beim Kläger sei gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermit tlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen werde lediglich die im Berechnungsbeispiel genannte Bearbeitungsgebühr von 3% zzgl. Umsatzsteuer anfallen, obwohl tatsächlich im Einvernehmen aller am Bauträgermodell Beteiligter einschließlich der beklagten Bank we sentlich höh e- re Provisionen an den Vertrieb geflossen seien. Der als Zeuge vernommene Vermittler habe angegeben, dass ein Kunde bei Fragen zum Verdienst des Vermittlers üblicherweise auf die im Berechnungsbeispiel genannte Bearbe i- tungsgebühr verwiesen und ihm gesagt worden sei, der Bauträger zahle auße r- dem eine kleine Innenprovision. Die Beratungsgespräche seien nach einem vom Vertrieb vorgegebenen Muster abgelaufen, das den Eindruck vermittelt habe, dass keine weiteren Provisionen zu zahlen seien. Aus dem vorgelegte n Berechnungsbeispiel und dem Beratungsgespräch habe der Kläger deshalb 10 11 12 - 7 - entnehmen müssen, dass er im Falle des Erwerbs der Immobilien nur die A u- ßenprovision von 3,42% brutto zusätzlich zum Gesamtaufwand zu zahlen habe. Der Vermittlungsauftrag sei ebenfalls Mittel zur Täuschung der Kunden gewesen, denn der dort enthaltene Hinweis auf die Bearbeitungsgebühr von 3,42% brutto des kalkulierten Gesamtaufwandes beziehe sich lediglich auf die im Berechnungsbeispiel genannte Außenprovision. Der Kunde k önne dem nicht entnehmen, dass im Gesamtaufwand eine weitere Provision in erheblicher H ö- he enthalten sei. Ähnliches gelte für die auf der Rückseite des Vermittlungsau f- trags abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen gleichfalls Anfall und Höhe der Provision verschleiert würden. Schließlich sei der Kläger durch den Vertriebsprospekt gezielt getäuscht worden, wo dem Kunden durch die Aufteilung in eine große Aufwandsposition für Grundstück/Gebäude und in elf weitere Positionen, die teilweise we niger als 1% des Gesamtaufwandes ausmachten, vorgespiegelt werde, im Gesamtau f- wand seien weitere Provisionen nicht enthalten, jedenfalls nicht in der erhebl i- chen Höhe von 18,24% des Gesamtaufwandes. Daran ändere auch der Zusatz " incl. Vertrieb und Marketin g " nichts. Die Auflistung erwecke den Eindruck, dass es sich dabei allenfalls um Marginalien, nicht aber um die zweitgrößte Au f- wandsposition handele. Für das Vorliegen der Arglist sei nicht auf den vor Ort tätigen Vermittler, sondern auf das arglistige Verhalten der Vertriebsgesellschaften abzustellen. Ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum des Vertriebs scheide aus. Die Tä u- schung sei zumindest mitursächlich für die vom Kläger abgegebene Willense r- klärung gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der evide nten arglistigen Täuschung durch den Vertrieb werde nach den Grundsätzen des institutional i- sierten Zusammenwirkens vermutet. Die Beklagte n h ätten auch schuldhaft g e- handelt. 13 14 15 - 8 - Wegen seines Schadensersatzanspruchs müss t e n die Beklagte n den Kläger so stellen , als habe dieser das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen. Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehen bestehe deshalb nicht. Es sei unschädlich, dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht im Einzelnen beziffert und die Übertragung der Eigentumswohnungen nicht ang e- boten habe. Da die Vollstreckungsgegenklage Erfolg habe, sei die von de n B e- klagten erhobene Hilfswiderklage unbegründet. II. 1. Das Berufungsurteil kann von vornherein keinen Bestand haben, s o- weit der Klage (auch) aus abget retenem Recht der Ehefrau des Klägers stat t- gegeben worden ist. Die Vollstreckungsabwehrklage kann nach allgemeiner Meinung nur vom Vollstreckungsschuldner selbst erhoben werden (BAG, NJW 1964, 687, 689; OLG Zweibrücken, WM 2003, 380, 382; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 767 Rn. 9; Musielak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 767 Rn. 21; Münzberg in Stein/ Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rn. 9; MünchKomm/Schmidt, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rn. 44; Saenger/Kindl, ZPO, 4. Aufl., § 767 Rn. 18). Dass hier aus besonderen Gründ en etwas anders gelten könnte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist vorliegend kein Fall der Rechtsnachfolge gegeben. In die Ste l- lung als persönlicher Vollstreckungsschuldner kann der Kläger durch Abtretung nicht eingerückt sein. 2. Das Berufungsurteil kann auch im Übrigen keinen Bestand haben. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Aufkl ä- 16 17 18 19 20 - 9 - rungspflichtverletzung gemäß § 242 BGB seiner I nanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten kann. Der vermeintliche Schadensersatzanspruch des Klägers ist nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) darauf gerichtet, den Kläger so zu stellen, wie er ohne die sc huldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46). Diesen Anspruch kann d er Kläger gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwe r- fung entgegenhalten (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 aE und vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26) . Der hiergegen geri chtete Revisionsangriff, der Kläger könne den Sch a- densersatzanspruch schon deswegen nicht mit Erfolg einwenden, weil er ihn, insbesondere unter Berücksichtigung anzurechnender Mieteinnahmen und Steuervorteile, nicht beziffert habe, greift nicht durch. Ein Erfolg des geltend gemachten Anspruchs auf Naturalrestitution hätte die vollständige Rückabwic k- lung des Anlagegeschäfts zur Folge (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61, vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46 ). Unabhängig von einer in Betracht kommenden Vorteilsausgleichung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 WM 2010, 1641 Rn. 35 mwN) könnte die Beklagte zu 1 daher jedenfalls nicht Rüc kzahlung der noch offenen Darlehensvaluta verlangen, derentwegen die Beklagte zu 1 die Vol l- streckung betreibt. Die Revision übersieht des Weiteren, dass der Rückabwic k- lungsanspruch auch darauf gerichtet ist, den Kläger von dem vollstreckbaren Schuldanerken ntnis zu befreien ( Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 ). Ob die Beklagte zu 1, wie die Revision meint, im Falle 21 22 - 10 - der Rückabwicklung Anspruch auf Herausgabe von Vorteilen hat, die die bereits erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen übersteigen, und ob dieser Anspruch durch das Schuldanerkenntnis gesichert ist, kann deshalb dahinstehen. b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte zu 1 (im Folgenden nur: Beklagte) sei dem Kläger zum Schadense r- satz v erpflichtet, weil ihre Rechtsvorgängerin, die Beklagte zu 2, ihn nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Vertriebsprovisi o- nen aufgeklärt habe. aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht b e- r a tend e, sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofes bei steuersparenden Bauherren - , Bauträger - und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Anlageg e- schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzu ngen verpflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch e r- kennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16). Auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "verstec k- te Innenprovision" muss das den Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut, mit dem kein Anlageberatungsvertr ag geschlossen wurde, den Darlehensne h- mer von sich aus grundsätzlich nicht hinweisen ( st. Rspr., Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 f., vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 , BGHZ 186, 96 Rn. 17). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Au f- klärung verpflichtenden Ums tand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich 23 24 25 - 11 - keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vere inbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewin n- anteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflic h- tung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käuf er ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Imm o- bilie zu geben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der R e- lation zwischen Kaufpreis und Verke hrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17, je weils mwN). Letzteres hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufkl ä- rungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehme r von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über d as finanzierte Geschäft gemäß § 123 BGB ar g- listig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, W M 2007, 1831 Rn. 14 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186 , 96 Rn. 20, jeweils mwN). bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täuschung des Klägers durch den Vertrieb mit der Begründung bejaht, beim Kläger sei g e- zielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im Vermittlungsauftrag genannte Provision von 3% zzgl. Umsatzsteuer an, wä h- rend tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die in der Position a) des im Verka ufsprospekt aufgeführten Gesamtaufwandes 26 27 - 12 - enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass der Kläger auf den Anfall einer weiteren Vertriebsprovision deutlich hingewiesen und ihm lediglich deren Höhe nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch - unabhä ngig vom Bestehen etwa i- ger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektverantwortl i- che - keine arglistige Täuschung des Klägers im Sinne von § 123 BGB. (1) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46), heißt es bei der Au f- schlüss e lung des Gesamtaufwandes unter " a) Grundstück, Gebäude incl. Ve r- trieb und Marketing " . Daraus war für den Kläger ohne weit eres ersichtlich, dass in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des Gesamtaufwa n- des ein nicht weiter aufgeschlüsselter Teil für " Vertrieb und Marketing " entha l- ten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der Anl eger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt eine r- seits in eine große Position von 76,70% und andererseits in elf weitere Positi o- nen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der Anteil für " Vertrieb und Marketi ng " in der großen Position 18,24% betrage, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Aus der bezifferten Höhe der Positionen b) bis l) der Kalkulation des G e- samtaufwandes im Prospekt kann nicht auf die Höhe der in der Position a) en t- haltenen Ve rtriebsprovision geschlossen werden. Es existiert kein Erfahrung s- satz des Inhalts, dass aus der Höhe einzelner Positionen einer Preiskalkulation auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe darin enthaltener, nicht bezifferter Unterpositionen geschlossen werden könnte. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestandteile. Es kann deshalb nicht angenommen werden, eine unbezifferte Unterposition übersteige die bezifferten Preisbestandteile nicht oder nur geringfügig. 28 29 - 13 - Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt zudem - ebenso wie auch die gesamte Argumentation der Revisionserwiderung - nicht den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dritte zu zahlenden Vergütung einerseits und den vom Ve rkäufer aus dem Kaufpreis finanzierten (Vertriebs - )Kosten andererseits (üblicherweise als Außen - und Innenprovisi o- nen voneinander abgegrenzt, vgl. Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 165). Bei den der Höhe nach i m Prospekt ausgewiesenen Provisionen der Positionen b) bis l) handelt es um Außenprov i- sionen, die die Treuhänderin konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrücklicher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für z u- sät z liche Dienstleistung en (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steuerb e- ratung) zahlen sollte. Hierauf wird im Prospekt auch hingewiesen. Die Position a) " Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing " gibt demgegenüber den an die Bauträgerin zu zahlenden Kaufpreis an. Der hierauf entfallende Anteil von 76,70% des Gesamtaufwandes ist nicht näher aufgeschlüsselt. Nicht nac h- vollziehbar ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, dass aus der Höhe der an Dritte zu zahlenden Außenprovisionen auf die Höhe der von der Bautr ä- g erin selbst zu tragenden und aus dem Kaufpreis zu entrichtenden Vertrieb s- provisionen geschlossen werden könnte. Der Kalkulation des Gesamtaufwa n- des im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche sonstigen Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleg er neben dem Kaufpreis zu zahlen sind. (2) Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem formularmäßigen Vermittlungsauftrag und den vorformulierten Passagen im Berechnungsbeispiel entnehmen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen ihrer of fensichtl i- chen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Senat selbst ausgelegt we r- den können (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921 mwN). 30 31 - 14 - (a) Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger direkt a n den Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden Erklärungen über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisi o- nen. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass " die Vertriebsb e- dene Vermittler beauftragt [hat], die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden " . Da - durch wird nicht nur offengelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb der Kapitalanlage betraut sind, sondern auc h, dass diese zusätzlich als Nac h- weismakler für eine zwischengeschaltete Vertriebsbeauftragte tätig werden. Schon daraus wird deutlich, dass anlässlich der Vermittlung des Anlegers n e- ben der " Bearbeitungsgebühr " von 3% zzgl. Umsatzsteuer weitere Vertrieb s- p rovisionen anfallen. Darüber hinaus wird in den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrages abgedruckten " Allgemeinen Geschäftsbedingungen " unter " IV. Vergütung, Pr o- vision " ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler " in der Regel " noch weitere Vergü tungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinweis ist einde u- tig, so dass, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarheite n- regel des § 5 AGBG aF (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) nicht anzuwenden ist. (b) Das Berufungsgericht geht außer dem fehl, soweit es dem vom Ve r- mittler verwandten Berechnungsbeispiel eine arglistige Täuschung entnimmt. Woraus sich eine arglistige Täuschung ergeben soll, wenn es dort heißt, " Ma r- keting - und Bearbeitungsgebühr 3,42% incl. MwSt., nicht im Gesamtaufwand e nthalten " , ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Feststellungen des Berufung s- gerichts war dies tatsächlich die einzige Provision, die zusätzlich zum Gesam t- aufwand anfiel. Dass neben dieser Außenprovision keine Innenprovision anfällt, ist damit jedenfalls nicht gesagt. Aus der Aufschlüsselung des Gesamtaufwa n- des im Verkaufsprospekt ergibt sich vielmehr, wie dargelegt, gemäß der Posit i- on a) das Gegenteil. 32 33 34 - 15 - Im Übrigen weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Berec h- nungsbeispiel ersichtlich nur bezw eckte, die Gesamteinnahmen den Gesam t- ausgaben der Anleger gegenüberzustellen. Das Berechnungsbeispiel diente folglich nicht der Information über die Zusammensetzung des Gesamtaufwands. Lediglich die " Bearbeitungsgebühr " fand Erwähnung, weil sie zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel. (3) Schließlich kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger sei durch mündliche Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht wo r- den, keinen Bestand haben. a) Ob der Kläger durch unrichtige Angaben des Vermitt lers arglistig g e- täuscht worden ist, ist allerdings eine Frage der Würdigung des konkreten Ei n- zelfalls durch den Tatrichter, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur b e- schränkter Nachprüfung unterliegt (Senatsurteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232 /09, WM 2010, 2069 Rn. 18 aE mwN ). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsache n- feststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - oder Erfah rungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senat s- urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand. b) Soweit der Vermittler gegenüber seinen Kunden angegeben hat, er erhalte zusätzlich zur ausgewiesenen Bearbeitungsgebühr eine kleine Inne n- provision, wurde der Kläger dem Grunde nach über den Anfall einer Innenprov i- sion aufgeklärt. Dass die Angabe, er e rhalte nur eine " kleine " Innenprovision, falsch war, hat das Berufungsgericht - abgesehen von der mangelnden Quant i- fizierbarkeit dieser Angabe - nicht festgestellt. Falsche Angaben hinsichtlich des Anfalls und der Höhe von Provisionen Dritter hat das Beruf ungsgericht ebenso 35 36 37 3 8 - 16 - wenig festgestellt. Das wiedergegebene Ergebnis der Beweisaufnahme trägt, wie die Revision zu Recht rügt, auch nicht die Schlussfolgerung, der Kläger sei davon abgehalten worden, Fragen zu stellen, und ihm sei der Eindruck vermi t- telt wor den, keine weiteren Provisionen zahlen zu müssen. Anhaltspunkte hie r- für sind nicht ersichtlich. (4) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit von jenen vom Senat entschiedenen Fällen, in denen durch Verkaufsprospekte oder andere Urkunden - an ders als hier - der falsche Eindruck einer abschließenden Darste l- lung der Vertriebskosten vermittelt und dadurch ein Irrtum des Anlegers über die Höhe der Vertriebskosten erregt worden war (Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 15 aE, vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 31 f. und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 21 ff.). Im Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 (aaO Rn. 31 f.) ging es insbesondere um Angaben über Provisionen zugunsten zwe ier Vermittlungsgesellschaften, durch die der falsche Anschein erweckt worden war, die Provisionen würden damit abschließend beziffert. Davon kann beim vorliegenden Vermittlungsauftrag angesichts des ausdrücklichen Hinwe i- ses auf weitere Vergütungsansprüche des Vermittlers keine Rede sein. Zutreffend haben deshalb andere Oberlandesgerichte für die hier vorli e- genden oder vergleichbare Formulierungen in Verkaufsprospekten, Vermit t- lungsaufträgen und Berechnungsbeispielen eine arglistige Täuschung der A n- leger über die Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovisionen verneint (vgl. z.B. OLG Braunschweig, Urteil vom 12. November 2009 - 8 U 121/08; OLG Frankfurt/M., Urteile vom 2. Juni 2009 - 23 U 207/07, 23 U 37/08 und 23 U 139/08, jeweils unveröffentlicht ; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15. Februar 2010 - XI ZR 20/10, juris). 39 40 - 17 - 4. Da eine arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen aus den g e- nannten Gründen ausscheidet, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision ge ltend macht - Kausalität, Arglist und Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung zu Unrecht bejaht hat. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die S a- che, die mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen ni cht zur a b- schließenden Entscheidung reif ist, ist zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Der Kläger hat ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug g e- nommenen Feststellungen d es Landgerichts nicht lediglich materiell - rechtliche Einwendungen gegen die titulierten Ansprüche im Sinne des § 767 Abs. 1 BGB erhoben, sondern auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend g e- macht. Das ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltu ngsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO, die mit der Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden kann (st. Rspr. , vgl. nur Senatsurteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 15 und 18 mwN). Das Berufungsgericht hat eine Entscheidung hierüber nicht ge troffen. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein. Der Senat weist bezüglich der Gestaltungsklage analog § 767 ZPO alle r- dings darauf hin, dass entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht e r- sichtlich ist, weshalb die Grundschuldbestellungsurkunde vo m 9. Dezember 1992 nichtig sein soll. Dort hat nicht die Treuhänderin, sondern die Bauträgerin zugunsten der Beklagten zu 2 eine Grundschuld bestellt, die gemäß § 800 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer sofort vollstreckbar ist. Die 41 42 43 44 - 18 - Ausführun gen des Landgerichts zur unwirksamen Vertretung der Anleger durch die Treuhänderin gehen deshalb insoweit ins Leere. 2. Das Berufungsgericht hat außerdem, aus seiner Sicht folgerichtig, ke i- ne Feststellungen zu der mit der Hilfswiderklage geltend gemacht en Darlehen s- forderung getroffen, insbesondere nicht zu deren Höhe. Auch das wird gegeb e- nenfalls nachzuholen sein. VRiBGH Wiechers ist Ellenberger Maihold wegen Krankheit ver - hindert und kann deswegen nicht unterschreiben. Ellenberger Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 08.03.2010 - 9 O 4267/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 10.03.2011 - 8 U 53/10 - 45

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