XI ZR 174/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 1 7 4 /11 Verkündet am: 5. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V erhandlung vom 5. Juni 2012 durch de n Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 10. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs gericht zurückverwiesen. Ausgenommen hiervon sind die außergerich tlichen Kosten der Beklagten zu 2 in den Rechtsmittelverfah ren. Diese hat die Beklagte zu 2 selbst zu tr a- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrec kung aus notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem von der Beklagten zu 2 finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung errichtet wurden. Die Beklagte zu 1 ist Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 2. 1 - 3 - Der Kläger wurde 1992 von einem Anlagenvermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in der Wohna n- lage M . in O . zu erwerben. Das Auftragsformular des Vermittlers und das von ihm verwandte Berechnungsbeispiel weisen ein e an den Vermittler zu zahlende Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% zzgl. U m- satzsteuer aus. Im Vermittlungsauftrag heißt es außerdem: "Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits verschiedene Vermittler beauftragt, die als Nachweismakler für diese und als Vermit tlungsmakler für den/die Erwerber tätig we r- den. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr von 3% des kalkulierten Aufwandes zzgl. Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigene Rechnung zu vereinnahmen." In den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allg e- meinen Geschäftsbedingungen wird unter " IV. Vergütung, Provision" unter a n- derem ausgeführt: "Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenan n- ten Prospektanbietern, Beteil igungs - oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträgen." Des Weiteren verwandte der Vermittler ein en Verkaufsprospekt, der hi n- sichtlich des kalkulierten Gesamtaufwandes folgende Angaben enthält: VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwandes, der sich au f- grund der vorgesehenen Konzeption ergibt: a) Grundstück, Gebäude incl . Vertrieb und 76,70 Marketing b) Technische Baubetreuung 0,25 c) Konzeption, Aufbereitung, Prospektgestaltung 1,50 d) Finanzierungsvermi ttlung 4,00 davon für: - Zwischenfinanzierung 1,80 - Endfinanzierung 2,00 - EK - Vorfinanzierung 0,20 e) Nebenkostengarantie 0,50 f) Zinsgarantie 2,0 0 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II. des 2 3 4 - 4 - Zinsgarantievertrages 1,50 - gemäß Ziff. III. des Zin sgarantievertrages 0, 5 0 g) Mietvermittlung 0,20 h) Mietgarantie 0,50 i) Steuerberatung 2,30 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II.2., 5., des Stb. - Vertrages 0,58 - gem. Ziff. II. 1., 3., 4., 6. des Stb. - Vertrages 1,72 j) Abwicklungsauftrag 2,30 k) Bauz eitzinsen 5,50 l) Nota r, Gewerbesteuer und sonstiges 4,25 100,00 In der Position a) " Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing " waren Provisionen an Dritte in Höhe von 18,24% brutto des Gesamtaufwands enthalten. Die vom Kläger bevollmächtigte C . Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) schloss namens des Klägers mit der Bauträgerin am 28. Dezember 1992 einen notariellen " Kauf - und Werklieferungsvertrag mit Auflassung " über die Eigentumswohnung Nr. .. zum Preis von 98.90 8 DM. D a- rin übernahm der Kläger einen Anteil der auf dem Gesamtgrundstück lastenden Grundschuld, die der Beklagten zu 2 zuvor von der Bauträgerin durch notarielle Urkunde vom 9. Dezember 1992 bewilligt worden und gegen den jeweiligen Eigentümer sofort voll streckbar war. Zugleich übernahm der Kläger in Höhe des anteiligen Grundschuldbetrages von 128.954 DM die persönliche Haftung und unterwarf sich der persönlichen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm ö- gen . Darüber hinaus schloss die Treuhänderin namen s des Klägers in den Jahren 1992 und 1993 mit der Beklagten zu 2 mehrere Darlehensverträge, d e- ren Valuta in Höhe von insgesamt 139.944 DM zur Finanzierung des Gesam t- aufwands zuzüglich Disagio und Bearbeitungsgebühr (Agio) verwandt wurde. 5 6 7 - 5 - Nachdem der Kläger die Bedienung der Finanzierungsdarlehen im August 2002 eingestellt hatte, kündigte die Beklagte zu 1 die Darlehen mit Schreiben vom 3. Januar 2003 und betrieb die Zwangsvollstreckung. Mit der Klage wendet sich der Kläger - gestützt unter anderem auf Sch a- densersatzansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - g e- gen die Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen aus dem notarie l- len Kauf - und Werklieferungsvertrag sowie der Grundschuldbestellungsurku n- de. Der Kläger hat die Klage z unächst gegen die Beklagte zu 2 e rhoben, mit Schriftsatz vom 23. Juni 2005 hat er beantragt, das Rubrum zu berichtigen, da die Beklagte zu 1 die richti ge Beklagte sei . Das Landgericht hat durch sein nur die Beklagte zu 1 im Rubrum aufführendes Urteil der K lage in vollem Umfang stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen, die Berufung der Beklagten zu 2 hat es als unzulässig verworfen. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugela s- senen Re visionen der Beklagten. Die Beklagte zu 2 hat ihre Revision in der R e- visionsverhandlung zurückgenommen. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten zu 1 ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache a n das Berufung s- gericht. 8 9 10 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Belang - im Wesentlichen ausgeführt: Die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 1 sei wegen entgege n- stehender Schadens ersatzansprüche unzulässig. Die Haftung der Beklagten zu 1 (als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 2 ) gründe sich darauf, dass sie den Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Provision aufgeklärt habe. Beim Kläger se i gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnung w e rde lediglich die im Berechnungsbeispiel ausdrücklich genannte Bearbeitungsg e- bühr von 3% zzgl. Umsatzsteuer anfallen, obwohl tatsächlich im Einvernehme n aller am Bauträgermodell Beteiligter einschließlich der beklagten Bank wesen t- lich höhere Vertriebsprovisionen an den Vertrieb geflossen seien. Der als Zeuge vernommene Vermittler habe angegeben, gegenüber Kunden stets nur die Bearbeitungsgebühr von 3 ,42% brutto offen gelegt , jedoch n icht erwähnt zu haben, was der Vertrieb über die Außenprovision hinaus an Innenprovision erhalten habe . Die Beratungsgespräche seien nach einem vom Vertrieb vorgegebenen Muster abgelaufen, das den Eindruck vermittelt habe, dass keine weiteren Provisionen zu zahlen seien. Aus dem vorgelegte n B e- rechnungsbeispiel und dem dabei erstellten Berechnungsbeispiel habe der Kl ä- ger deshalb entnehmen müssen, dass er im Falle des Erwerbs der Immobilie nur die Außenprovision von 3,42% bru tto zusätzlich zum Gesamtaufwand zu zahlen habe. Der Vermittlungsauftrag sei ebenfalls Mittel zur Täuschung der Kunden gewe sen, denn d er dort enthaltene Hinweis auf die Bearbeitungsgebühr von 3,42% brutto des kalkulierten Gesamtaufwands beziehe sich led iglich auf die im 11 12 13 14 - 7 - Berechnungsbeispiel genannte Außenprovision. Der Kunde könne d em nicht entnehmen, dass im Gesamtaufwand eine weitere Provision in erheblicher H ö- he enthalten sei. Ähnliches gelte für die auf der Rückseite des Vermittlungsau f- trag e s abgedruc kten Allgemeinen Geschäftsbedingungen , in denen gleichfalls Anfall und Höhe der Provision verschleiert würden. Schließlich sei der Kläger durch den verwendeten Vertriebsprospekt g e- täuscht worden , wo den Kunden durch die Aufteilung in eine große Aufwand s- position für Grundstück/Gebäude und in elf weitere Positionen, die teilweise weniger als 1% des Gesamtaufwands ausmachten, vorgespiegelt werde , im Gesamtaufwand seien weitere Provisionen nicht enthalten, jedenfalls nicht in der erheblichen Höhe von 18,24% des Gesamtaufwands. Daran ändere auch der Zusatz " incl. Vertrieb und Marketing " nichts. Die Auflistung erwecke den Eindruck, dass es sich dabei allenfalls um Marginalien, nicht aber um die zwei t- größte Aufwandsposition handele. Für das Vorliegen der Arg list sei nicht auf den vor Ort tätigen Vermittler, sondern auf das arglistige Verhalten der Vertriebsgesellschaften abzustellen. Ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum des Vertriebs scheide aus. Die Tä u- schung sei zumindest mitursächlich für die vom Kläger abgegebene Willense r- klärung gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten arglistigen Täuschung durch den Vertrieb werde nach den Grundsätzen des institutional i- sierten Zusammenwirkens vermutet. Die Beklagte n h ätten auch schuldhaft g e- handelt. We gen sein es Schadensersatzanspruchs müss t e n die Beklagte n den Kläger so stellen, als habe d ies er das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen. Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehen bestehe deshalb nicht. Es sei unschädlich, dass der Kläger seine n Schadensersatzanspruch nicht im 15 16 17 - 8 - Einzelnen beziffert und die Übertragung der Eigentumswohnung nicht angeb o- ten habe. I I. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in mehreren Punkten nicht stand. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Aufkl ä- rungspflichtverletzung gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten kann. a) D er vermeintliche Schadensersat zanspruch des Klägers ist nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) darauf gerichtet, den Kläger so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde ( vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168 , 1 Rn. 61 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46). Diesen A nspruch kann der Kläger gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwe r- fung entgegenhalten ( vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 aE und vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 ) . b) Der hiergegen gerichtete Revisionsangriff, der Kläger könne den Schadensersatzanspruch schon deswegen nicht mit Erfolg e inwenden, weil er ihn, insbesondere unter Berücksichtigung anzurechnender Mieteinnahmen und Steue rvorteile, nicht beziffert habe , greift nicht durch . Ein Erfolg des geltend gemachte n Anspruch s auf Naturalrestitution hätte die vollständige Rückabwic k- 18 19 20 21 - 9 - lung de s Anlagegeschäfts zur Folge (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46 ). Unabhängig von einer in Betracht kommend en Vorteilsausgleichung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 , WM 2010, 1641 Rn. 35 mwN) könnte die Beklagte zu 1 daher jedenfalls nicht Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta verlangen , derentwegen die Beklagte zu 1 die Vol l- streckung b etreibt . Die Revision übersieht des Weiteren, dass der Rückabwic k- lungsanspruch auch darauf gerichtet ist, den Kläger von dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis zu befreien ( Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 ). Ob die Beklagte zu 1, wie die Revision meint, im Falle der Rückabwicklung Anspruch auf Herausgabe von Vorteilen hat, die die bereits erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen übersteig en , und ob dieser Anspruch durch das Schuldanerkenntnis gesichert ist, kann deshalb dahinste hen. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte zu 1 (im Folgenden nur: Beklagte) sei dem Kläger zum Schadense r- satz verpflichtet, weil ihre Rechtsvorgängerin, die Beklagte zu 2, ihn nicht über eine von ihr erkannte argl istige Täuschung über die Höhe der Vertriebsprovisi o- nen aufgeklärt habe. a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht ber a- tende, sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs bei st euersparenden Bauherren - , Bauträger - und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Anlageg e- schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet . Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens ein en konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch e r- 22 23 - 10 - kennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16 ). Auf eine im Kaufpreis enthalten e und an den Vertrieb gezahlte "verstec k- te Innenprovision" muss das d en Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut, mit dem kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensne h- mer von sich aus grundsätzlich nicht hinweisen (st. Rspr., Senatsu rteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 f. , vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17 ). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immobilie zu einem überteuert en Kaufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Au f- klärung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dess en Verkehrswert. Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewin n- anteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflic h- tung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Imm o- bilie zu geben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der R e- lation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausg ehen muss (st. Rspr., Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17 , jeweils mwN). Letzteres hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. 24 - 11 - Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt dagegen ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank p o- sitive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 14 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20, jeweils mwN). b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täusc hung des Klägers durch den Vertrieb mit der Begründung bejaht, beim Kläger sei g e- zielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im Vermittlungsauftrag gena nnte Provision von 3% zzgl. Umsatzsteuer an, wä h- rend tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die in der Position a) des im Verkaufsprospekt aufgeführten Gesamtaufwandes enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass der Kl äger auf den Anfall einer weiteren Vertriebsprovision deutlich hingewiesen und ihm lediglich deren Höhe nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch - unabhängig vom Bestehen etwa i- ger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektverantwortl i- che - keine arglistig e Täuschung des Klägers gemäß § 123 BGB. aa) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46 ), heißt es bei der Au f- schlüss e lung des Gesamtaufwandes unter " a) Grundstück, Gebäude incl. Ve r- trieb und Marketing " . Daraus war für den Kläger ohne weiteres ersichtlich, dass in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des Gesamtaufwa n- des ein nicht weiter aufgeschlüsselter Teil für " Vertrieb und Marketing " entha l- ten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der 25 26 27 - 12 - Anleger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt eine r- seits in eine große Position von 76, 70% und andererseits in elf weitere Positi o- nen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der Anteil für " Vertrieb und Marketing " in der großen Position 18,24% betrage, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Aus der bezifferten Höhe der Positionen b ) bis l ) der Kalkulation des G e- samtaufwandes im Prospekt kann nicht auf die Höhe der in der Position a ) en t- haltenen Vertriebsprovision geschlossen werden. Es existiert kein Erfahrung s- satz des Inhalts, dass aus der Höhe ein zelner Positionen einer Preiskalkulation auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe darin enthaltener, nicht bezifferter Unterpositionen geschl o ss en werden könnte. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestand teile. Es kann deshalb nicht ange nommen werden, eine unbezifferte Unterposition übersteige die bezifferten Preisbestandteile nicht oder nur geringfügig . Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt zudem - ebenso wie auch die gesamte Ar gumentation der Revisionserwiderung - nicht den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dr itte zu zahlenden Vergütung einerseits und den vom Verkäufer aus dem Kaufpreis finanzierten (Vertriebs - )Kosten andererseits (üblicherweise als Außen - und Inn enprovisi o- nen voneinander abgegrenzt, vgl. Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 165). Bei den der Höhe nach im Prospekt ausgewiesenen Provisionen der Positionen b ) bis l ) handelt es sich um Auße n- p rovisionen, die d ie Treuhänderin konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrückl i- cher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steue r- beratung) zahlen sollte. Hierauf wird im Prospekt auch hingewiesen. Die Posit i- on a) " Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing " gibt demgegenüber 28 29 - 13 - den an die Bauträgerin zu zahlenden Kauf preis a n . Der hierauf entfallende A n- teil von 76,70% des Gesamtaufwandes ist nicht näher aufgeschlüsselt . Nicht n achvollziehbar ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts , dass aus der Höhe der an Dritte zu zahlenden Au ßenp rovisionen auf die Höhe der von der Bauträgerin selbst zu t ragen d en und aus de m Kaufpreis zu entricht enden Ve r- triebsprovisionen geschlossen we rden könnte . De r Kalkulation des Gesamtau f- wandes im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche son s- tigen Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleger neben dem Kaufpreis zu zahlen sind. b b) Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem f ormularmäß i- gen Vermittlungsauftrag und den vorformulierten Passagen im Berechnung s- beispiel entnehmen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen ihrer offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Senat selbst au s- gelegt werden können (st. R spr., vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921 mwN). (1) Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger direkt an den Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden E rklärungen über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisi o- nen des Vermittlers oder anderer Beteiligter. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass " beauftragt [hat], die als Nachweismakler fü r diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden " . Dadurch wird nicht nur offen gelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb der Kapitalanlage betraut sind, so n- dern auch, dass diese zusätzlich als Nachweismakler für eine zwisch engescha l- tete Vertriebsbeauftragte tätig werden. Schon daraus wird deutlich, dass a n- läs s lich der Vermittlung des Anlegers neben der " Bearbeitungsgebühr " von 3% zzgl. Umsatzsteuer weitere Vertriebsp rovision en anf a ll en . 30 31 - 14 - Darüber hinaus wird in den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrages abgedruckten " Allgemeinen Geschäftsbedingungen " unter " IV. Vergütung, Pr o- vision " ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler " in der Regel " noch weitere Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinwei s ist einde u- tig, so dass , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarheite n- regel des § 5 AGBG aF (jetzt § 305c Abs. 2 BGB ) nicht anzuwenden ist. (2 ) Das Berufungsgericht geht außerdem fehl, soweit es dem vom Ve r- mittler verwandten Berechnun gsbeispiel eine arglistige Täu schung entnimmt . Woraus sich eine arglistige Täuschung ergeben soll, wenn es dort heißt, " Ma r- keting - und Bearbeitungsgebühr 3,42% incl. MwSt., nicht im Gesamtaufwand enthalten " , ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Feststell ungen des Berufung s- gerichts war dies tatsächlich die einzige Provision, die zusätzlich zum Gesam t- aufwand anfiel. Dass neben dieser Außenprovision keine Innenprovision anfällt, ist damit jedenfalls nicht gesagt. Aus der Aufschlüsselung des Gesamtaufwa n- des i m Verkaufsprospekt ergibt sich vielmehr, wie dargelegt, gemäß der Posit i- on a) das Gegenteil. Im Übrigen weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Berec h- nungsbei spiel ersichtlich nur bezweckte, die Gesamt e innahmen den Gesam t- a usgaben des Klägers g egenüberzustellen. Das Berechnungsbeispiel diente folg lich nicht der Information über die Zusammensetzung des Gesamtaufwands. Lediglich die " Bearbeitungsgebühr " fand Erwähnung, weil sie zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel. cc ) Schließlich kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei durch mündliche Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht wo r- den, keinen Bestand haben . 32 33 34 35 - 15 - (1) Ob der Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig g e- täuscht worden ist, ist allerdings eine Frage der Würdigung des konkreten Ei n- zelfalls durch den Tatrichter, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur b e- schränkter Nachprüfung unterliegt (Senatsurteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 18 aE mwN ). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsache n- feststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senat s- urteile vom 26 . Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand. (2 ) Soweit der Vermittler seine Kunden nur auf die Bearb eitungsgebühr von 3,42% brutto, nicht jedoch auf den Anfall von Innenprovision en hingewi e- sen hat , wurde der Kläger insoweit dem Grunde nach bereits durch den Pro s- pekt und den Vermittlungsauftrag aufgeklärt. Falsche Angaben des Vermittlers hinsichtlich des Anfalls und der Höhe von Provisionen Dritter hat das Ber u- fungsgericht gleichfalls nicht festgestellt. Das wiedergegebene Ergebnis der Beweisaufnahme trägt, wie die Revision zu Recht rügt, auch nicht die Schlus s- folgerung, der Kläger sei davon abgehalten wor den, Fragen zu stellen , und ihm sei der Eindruck vermittelt worden, keine weiteren Provisionen zahlen zu mü s- sen. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich. dd ) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit von jenen vom Senat entschiedenen Fäl len, in denen durch Verkaufsp rospekte oder andere Urkunden - anders als hier - der falsche Eindruck ein er abschließenden Darste l- lung der Vertriebs kosten vermittelt und dadurch einen Irrtum des Anlegers über die Höhe der Vertriebskosten erregt worden war ( S enatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 15 aE , vom 24. März 2009 - XI ZR 36 37 38 - 16 - 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 31 f. und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 21 ff. ). Im Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 (aaO Rn. 31 f .) ging es insbesonde re um A ngaben über Provisionen zugunsten zweier Vermittlungsgesellschaften , durch die der falsche Eindruck erweckt wo r- den war, die Provisionen würden damit abschließend beziffer t . Davon kann beim vorliegenden Vermittlungsauftrag angesi chts des ausdrücklichen Hinwe i- ses auf weitere Vergütungsansprüche des Vermittlers keine Rede sein. Zutreffend haben deshalb andere Oberlandesgerichte für die hier vorli e- genden oder vergleichbare Formulierungen in Verkaufsprospekten, Vermit t- lungsaufträge n und Berechnungsbeispielen eine arglistige Täuschung der A n- leger über die Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovisionen verneint (vgl. z.B. OLG Braunschweig , Urteil vom 12. November 2009 - 8 U 121/08; OLG Frankfurt/M., Urteile vom 2. Juni 2009 - 23 U 207/07, 23 U 37/08 und 23 U 139/08, jeweils unveröffentlicht; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15. Februar 2010 - XI ZR 20/10, juris). 3 . Da eine arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen aus den g e- nannten Gründen ausscheidet, bedarf es keiner En tscheidung darüber , ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - Kausalität, Arglist und Kenntnis der Beklagten von der arglistigen Täuschung zu Unrecht bejaht hat. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die S a- che, die mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zur a b- schließenden Entscheidung reif ist, ist zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 39 40 41 - 17 - Der Kläger hat ausweislich d er vom Berufungsgericht in Bezug geno m- menen Feststellungen des Landgerichts nicht lediglich materiell - rechtliche Ei n- wendungen gegen die titulierten Ansprüche im Sinne des § 767 Abs. 1 BGB erhoben, sondern auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gel tend g e- macht. Das ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO, die mit der Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 15 und 18 mwN). Das Berufungsgericht hat eine Entscheidung hierüber nicht getroffen. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein . Der Senat weist insoweit allerdings darauf hin, dass entgegen den Au s- führungen des Landgerichts nicht ersichtlich ist, weshalb die Grundschuld b e- stellungsurkunde vom 9. Dezember 1992 nichtig sein soll. Dort hat nicht die Treuhänderin, sondern die Bauträgerin zugunsten der Beklagten zu 2 eine Grundschuld bestellt, die gemäß § 800 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen den jeweiligen 42 43 - 18 - Eigentümer sofort vollstrec kbar ist. Die Ausführungen des Landgerichts zur u n- wirksamen Vertretung des Klägers durch die Treuhänderin gehen deshalb i n- soweit offensichtlich ins Leere. VRiBGH Wiechers ist Ellenberger Maihold wegen Krankheit ver - hindert und kann deswegen nicht unter schreiben. Ellenberger Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 08.03.2010 - 9 O 1121/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 10.03.2011 - 8 U 54/10 -

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