BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 175/04 vom 29. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richte-rin Dr. V351zina sowie den Richter Dose beschlossen: Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 5. August 2004 gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen, weil die Voraussetzungen f374r deren Zulassung nicht vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat. Es wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 5. Januar 2007 gegeben. Gr374nde: I. 1. Das Berufungsgericht hat die Revision gem344337 247 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Dieser Zulas-sungsgrund setzt entweder Divergenz (Abweichung von einer h366herrangigen Entscheidung des BGH oder eines anderen Berufungsgerichts) oder einen Rechtsfehler voraus, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu besch344digen (insbesondere Versto337 gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 103 GG, BGHZ 154, 288, 295). F374r das Vorliegen einer dieser F344lle tr344gt die Revision 1 - 3 - nichts vor. Das Berufungsurteil enth344lt in seinen Gr374nden insoweit auch keinen Anhaltspunkt. 2 2. Der hier somit allein in Betracht kommende Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (247 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO) liegt vor, wenn der Ein-zelfall Veranlassung gibt, Leits344tze f374r die Auslegung von Gesetzesbestimmun-gen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzesl374cken auszuf374llen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es f374r die rechtliche Beurtei-lung typischer oder verallgemeinerungsf344higer Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGHZ 151, 221, 225; 154, 288, 292). a) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erf374llt. Die vom Berufungsgericht als kl344rungsbed374rftig angesehene Frage, ob und unter wel-chen Voraussetzungen der Untermieter bei Beendigung des Hauptmietverh344lt-nisses verpflichtet ist, an seinen Untervermieter Miete zu zahlen, kann im vor-liegenden Fall anhand der hierzu ergangenen Rechtsprechung beantwortet werden. 3 Gem344337 247247 541, 537 BGB a.F. ist der Untermieter von der Entrichtung der Miete befreit, wenn ihm der vertragsgem344337e Gebrauch durch das Recht eines Dritten entzogen wird. Der Anspruch des Hauptvermieters, nach Beendigung des Hauptmietvertrages die Herausgabe der Mietsache auch von dem Unter-mieter zu verlangen (247 556 Abs. 3 BGB a.F.), ist ein solches Recht im Sinne von 247 541 BGB a.F. Nach st344ndiger Rechtsprechung f374hrt allerdings die blo337e Existenz des Rechts eines Dritten noch nicht zu einem Rechtsmangel gem344337 247 541 BGB a.F. Dieser entsteht vielmehr erst dann, wenn der Dritte sein Recht in einer Weise geltend macht, die zu einer Beeintr344chtigung des Gebrauchs durch den Mieter f374hrt (Senatsurteile vom 4. Oktober 1995 - XII ZR 215/94 - 4 - 4 - NJW 1996, 46, 47, vom 18. Januar 1995 - XII ZR 30/93 - NJW-RR 1995, 715; BGH Urteil vom 2. November 1988 - VIII ZR 7/88 - NJW-RR 1989, 77, 78 m.w.N.). 5 Hier ist das Berufungsgericht von dem konkludenten Abschluss eines Mietvertrages zwischen der Kl344gerin und der Eigent374merin und einer dadurch erfolgten Aus374bung des der Eigent374merin nach Beendigung des Hauptmietver-trages wieder zugefallenen Nutzungsrechts ausgegangen. Durch den Ab-schluss des Mietvertrages hat die Eigent374merin ihr Nutzungsrecht in einer Wei-se ausge374bt, die dazu gef374hrt hat, dass nicht mehr der Beklagte, sondern die Eigent374merin der Kl344gerin der Gebrauch der Mietsache gew344hrt. Es geht somit im vorliegenden Fall nur um die Anwendung der oben genannten Rechtspre-chung auf den Einzelfall. b) Auch wenn der geltend gemachte Zulassungsgrund vorgelegen h344tte, ist dieser jedenfalls seit der Senatsentscheidung vom 12. Juli 2006 (- XII ZR 178/03 - NZM 2006, 699) entfallen. In dieser Entscheidung hat der Senat die vom Berufungsgericht als kl344rungsbed374rftig angesehene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Untermieter nach Beendigung des Hauptmiet-verh344ltnisses verpflichtet ist, an seinen Untervermieter den Mietzins zu zahlen, ausdr374cklich beantwortet. Danach wird der Untermieter gem344337 247247 541, 537 BGB a.F. von seiner Verpflichtung zur Zahlung weiterer Untermiete frei, wenn er mit dem Hauptvermieter nach Beendigung des Hauptmietvertrages unmittel-bar einen neuen Mietvertrag abschlie337t und die Miete an diesen zahlt. Denn durch den Abschluss des neuen Mietvertrages mit dem Hauptvermieter leitet der Untermieter seinen unmittelbaren Besitz nicht mehr von dem Untervermie-ter ab, der nicht mehr zum Besitz berechtigt ist, sondern unmittelbar von dem Hauptvermieter. Darin liegt ein nachtr344glicher Rechtsmangel, der die Untermie-te nach 247247 541, 537 BGB a.F. auf Null mindert. 6 - 5 - Der Wegfall eines Zulassungsgrundes steht der Zur374ckweisung der Re-vision gem344337 247 552 a ZPO nicht entgegen, da es f374r die Frage, ob ein Zulas-sungsgrund vorliegt, auf den Zeitpunkt der Zur374ckweisungsentscheidung an-kommt (BGH Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02 - NJW-RR 2005, 650). 7 II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 8 1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass zwischen der Kl344gerin/dem Zedenten und der Eigent374merin durch konkludentes Verhalten ein Mietvertrag abgeschlossen worden ist. Soweit die Revision meint, allein aus den Mietzahlungen k366nne nicht auf den Abschluss eines Mietvertrages geschlossen werden, versucht sie ihre eigene W374rdigung der Umst344nde an die Stelle der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden W374rdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Auch wider-spricht die Annahme des Berufungsgerichts nicht dem eigenen Vortrag der Kl344-gerin. Vielmehr hat diese behauptet, dass sie sich mit der Eigent374merin, nach-dem diese sie zur R344umung aufgefordert habe, auf die Zahlung einer monatli-chen Miete von 1.900 DM geeinigt und dementsprechend seit Juli 1998 die ver-einbarte Miete an die Eigent374merin gezahlt habe. 9 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe dem Zeden-ten den Mietgebrauch nicht mehr gew344hren k366nnen, nachdem die Eigent374merin ihn zur R344umung aufgefordert und einen eigenen Mietvertrag mit dem Zeden- 10 - 6 - ten/der Kl344gerin abgeschlossen habe, steht in Einklang mit der oben genannten Rechtsprechung des Senats. Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: AG Stade, Entscheidung vom 21.01.2003 - 61 C 473/01 - LG Stade, Entscheidung vom 05.08.2004 - 4 S 5/03 -
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