BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 175/09 Verk374ndet am: 30. September 2010 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Rich-ter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Die Beklagte wurde im Vorverfahren rechtskr344ftig verurteilt, an die Schuldnerin 84.600,77 200 zu zahlen, Zug um Zug gegen 334bergabe einer be-stimmten Software einschlie337lich Lizenzen und Handb374chern. Mit der Software wollte die Beklagte ein Internetportal erstellen, das sie jedoch sp344ter auf ande-rem Weg realisierte. 1 - 3 - Nach dem Urteil des Vorverfahrens war die Software in der Version 1.0 zu 374bergeben, die jedoch nicht mehr existiert und erh344ltlich ist. Die Annahme einer Version 1.5 verweigert die Beklagte als nicht erf374llungsgeeignet. 2 Der Kl344ger begehrt die Feststellung, dass die Version 1,5 zur Erf374llung der Lieferverpflichtung aus der Zug-um-Zug-Verurteilung geeignet sei. Im Beru-fungsverfahren hat er au337erdem - auf Anregung des Berufungsgerichts - die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde. Der Kl344ger behauptet, die Version 1.5 sei mit der Version 1.0 identisch bzw. h366her-wertig. Der Titel aus dem Vorverfahren sei so auszulegen, dass auch diese Version 374bergeben werden k366nne. Die Beklagte bestreitet die Identit344t und die Gleichwertigkeit. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben und zus344tzlich den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Kla-geabweisungsbegehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung. 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage f374r zul344ssig erachtet. K366nne der Gerichtsvollzieher - wie vorliegend - auch mit sachverst344ndiger Hilfe nicht kl344ren, ob die angebotene Leistung zur Erf374llung der tenorierten Leis-tungsverpflichtung geeignet sei, sei die Feststellungsklage das geeignete In-strument des Verpflichteten und das hierf374r erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Das gelte nicht nur bei nicht hinreichender Bestimmtheit eines Titels, sondern auch dann, wenn zu kl344ren sei, ob eine Leistung, die von der geschul-deten, jedoch nicht mehr m366glichen, abweiche, gleicherma337en zur Erf374llung geeignet sei. 6 Die Feststellungsklage sei auch begr374ndet. Zwar m374sse im Rahmen einer Zug-um-Zug-Verurteilung die Gegenleistung grunds344tzlich wie geschuldet angeboten werden. Die Version 1.5 entspreche schon nach dem eigenen Vor-trag des Kl344gers nicht der Version 1.0. Jedoch k366nne nicht allein auf die techni-sche Identit344t abgestellt werden, wenn unter Billigkeitsgesichtspunkten eine an-dere Version zur Erf374llung geeignet sei. Ob dies hier der Fall sei, k366nne jedoch dahinstehen. 7 Die Beklagte handele jedenfalls rechtsmissbr344uchlich, wenn sie unter Berufung auf m366gliche Abweichungen zwischen den Versionen 1.0 und 1.5 die Abnahme der Version 1.5 verweigere. Denn es stehe fest, dass sie die Soft-ware unabh344ngig von ihren Eigenschaften ohnehin keinesfalls mehr nutzen werde. Das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Verbot rechtsmissbr344uchlichen Verhaltens gelte auch im Vollstreckungsverfahren. Der Beklagten komme es auf die Gegenleistung nicht mehr an; die Aus374bung des Zur374ckbehaltungsrechts diene allein dazu, die Vollstreckung des rechtskr344ftigen 8 - 5 - Titels durch den Gl344ubiger zu verhindern. Die Beklagte habe sich bereits unmit-telbar nach Vertragsschluss im Jahre 2000 aus dem Vertrag l366sen wollen. Sie habe ausdr374cklich erkl344rt, dass die Software f374r sie in jedem Fall nutzlos, weil total veraltet und unbrauchbar sei. II. Die Revision ist zul344ssig und begr374ndet. 9 1. Sie ist insbesondere statthaft, weil sie vom Berufungsgericht zugelas-sen worden ist, 247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Hieran ist das Revisionsgericht gebun-den, 247 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO, ohne dass es darauf ank344me, ob Zulassungs-gr374nde tats344chlich vorliegen (BGH, Urt. v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, ZIP 2003, 1240, 1241). Auf die entsprechenden Einwendungen der Revisionserwi-derung kommt es deshalb nicht an. 10 2. Sie ist auch begr374ndet. 11 a) Zutreffend ist - entgegen der R374ge der Revision - die Annahme beider Vordergerichte, dass die Feststellungsklage zul344ssig ist. Zwar bestehen hier weder Zweifel 374ber den vollstreckbaren Inhalt einer Urteilsformel noch 374ber Art und Umfang der bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung bezeichneten Gegenleis-tung (zur Zul344ssigkeit einer Feststellungsklage in diesen F344llen vgl. BGH, Urt. v. 20. September 1961 - IV ZR 59/61, BGHZ 36, 11, 13 f; v. 23. September 1976 - VII ZR 14/75, WM 1976, 1195, 1196; v. 11. September 2007 - XII ZB 177/04, NJW 2008, 153, 156 Rn. 30). Die Feststellungsklage ist jedoch auch dann zu-l344ssig, wenn zweifelhaft ist, ob die tats344chlich angebotene Gegenleistung der 12 - 6 - konkret ausgeurteilten entspricht (Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 756 Rn. 14 Fn. 79). Ist die Einrede "Zug um Zug" materiell-rechtlich entfallen, kann zwar er-neut Leistungsklage ohne Zug-um-Zug-Antrag erhoben werden. Die Rechtskraft des Ersturteils st374nde nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1; M374nzberg in Stein/Jonas, aaO Rn. 14). Der Kl344ger begehrt jedoch nicht die vorbehaltlose Verurteilung der Beklagten, sondern (le-diglich) die Feststellung, dass die im Urteil des Berufungsgerichts n344her be-zeichneten Gegenst344nde dem Vollstreckungstitel entsprechen und sich die Be-klagte im Annahmeverzug befindet. Das w344re f374r die weitere Zwangsvollstre-ckung ausreichend, die gem344337 247 756 Abs. 1 ZPO voraussetzt, dass der Kl344ger die ihm obliegende Leistung in einer den Vollzug begr374ndenden Weise anbietet oder die Beklagte sich insoweit bereits im Verzug der Annahme befindet. Einer erneuten Leistungsklage bedarf es daher nicht. 13 b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte handele rechts-missbr344uchlich, wenn sie die vom Kl344ger angebotene Version ablehne, obwohl feststehe, dass sie die Software unabh344ngig von ihren Eigenschaften keines-falls mehr einsetzen oder nutzen werde, h344lt dagegen rechtlicher Pr374fung nicht stand. 14 aa) Zutreffend ist allerdings auch hier der Ausgangspunkt des Beru-fungsgerichts, dass das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Verbot rechtsmissbr344uchlichen Verhaltens auch im Prozessrecht und im Voll-streckungsverfahren gilt. Das wird von der Revision auch im Grundsatz nicht in Frage gestellt und entspricht st344ndiger Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschl. v. 15 - 7 - 10. Mai 2007 - V ZB 83/06, BGHZ 172, 218 Rn. 12 f m.z.N.; BGH, Beschl. v. 29. Juni 2006 - IX ZB 245/05, ZIP 2006, 1452, 1453 Rn. 7). Rechtsmissbr344uchlich und damit unzul344ssig ist danach die Aus374bung einer prozessualen oder vollstreckungsrechtlichen Befugnis, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten, aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (BGH, Beschl. v. 10. Mai 2007 aaO Rn. 12 m.w.N.). 16 bb) Rechtsmissbr344uchlichkeit in diesem Sinne liegt entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nicht vor. Der Umstand, dass die Beklagte die An-nahme der angebotenen Version als nicht erf374llungsgeeignet abgelehnt hat, erf374llt die genannten Voraussetzungen nicht. Die Verwendung einer Kaufsache oder eines von dem Besteller erstellten Werkes liegt grunds344tzlich im Belieben des K344ufers oder Bestellers. Auch wenn sich ein Kauf aus der Sicht des K344u-fers als Fehler erweist und er den Kaufgegenstand nicht mehr nutzen will oder kann, 344ndert dies nichts an der Lieferverpflichtung des Verk344ufers, wenn er An-spruch auf die Gegenleistung erhebt. Die weggefallene Absicht der Verwen-dung l344sst die Lieferpflicht nicht entfallen. Es kann auch in diesem Falle nicht in das Belieben des Verk344ufers gestellt werden, ob oder was er liefern will. Ver-langt der Verk344ufer entsprechend seinen vertraglichen Rechten Bezahlung Zug-um-Zug gegen Lieferung der verkauften Sache, hat er f374r seine Lieferf344higkeit Sorge zu tragen. Dem K344ufer steht, auch wenn er die Sache selbst nicht mehr nutzen will, gleichwohl das Recht zu, diese auf M344ngel zu untersuchen und ge-gebenenfalls Gew344hrleistungsanspr374che geltend zu machen. Andernfalls w374rde es dem Verk344ufer erm366glicht, den vollen Kaufpreis zu beanspruchen, obwohl er seinerseits zur Erbringung einer vertragsgem344337en Leistung au337erstande ist. 17 - 8 - Da Rechtsmissbr344uchlichkeit der Beklagten nicht vorliegt, besteht auch der vom Berufungsgericht hierauf gegr374ndete Annahmeverzug nicht. 18 c) Entscheidend f374r die Begr374ndetheit der Klage ist sonach, ob die vom Kl344ger angebotene Version von der Beklagten im Wege der Zug-um-Zug-Vollstreckung als erf374llungsgeeignet akzeptiert werden muss. 19 aa) Im Grundsatz geht das Berufungsgericht wiederum zutreffend davon aus, dass im Rahmen einer Zug-um-Zug-Vollstreckung die Leistung vom Gl344u-biger grunds344tzlich so angeboten werden muss, wie sie im Vollstreckungstitel beschrieben ist (BGH, Beschl. v. 7. Juli 2005 - I ZB 7/05, WM 2005, 1954, 1955; Musielak/Lackmann, aaO 247 756 Rn. 4). 20 Ein solches Angebot konnte nicht erfolgen, weil nach den tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts die vom Kl344ger zur 334bergabe an die Be-klagte zur Verf374gung gestellte Version mit der in dem vollstreckbaren Urteil be-zeichneten Version nicht identisch ist. 21 bb) Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die vom Kl344ger angebotene Version 1.5 habe von der Beklagten im Sinne des zu voll-streckenden Titels als erf374llungsgeeignet akzeptiert werden m374ssen, wenn die-se Version unter funktionalen Aspekten tats344chlich gleich oder h366herwertig ist und gegen374ber der geschuldeten Version keinerlei andere Nachteile, etwa die Systemumgebung betreffend, aufweist. Dies ergibt sich aus dem auch im Voll-streckungsverfahren herrschenden Verbot rechtsmissbr344uchlichen Handelns. 22 - 9 - Die Revision wendet dagegen ein, ein derartiger Titel sei wegen fehlen-der Bestimmtheit unzul344ssig; eine Zug-um-Zug-Verurteilung k366nne nicht in der Weise ausgesprochen werden, dass dem Schuldner ein bestimmter Gegen-stand oder ein lediglich vergleichbarer anderer Gegenstand anzubieten sei. Das mag zutreffen. Darum geht es hier aber nicht. Vorliegend soll allein festgestellt werden, ob vom Kl344ger eine andere Version angeboten werden kann, die ihrer-seits wiederum in gleicher Weise individualisiert bezeichnet ist wie die zun344chst ausgeurteilte Version. 23 cc) Das Berufungsgericht hat die erforderliche Gleich- oder H366herwertig-keit bei gleichzeitigem Fehlen von Nachteilen f374r die Beklagte nicht festgestellt, sondern offen gelassen. Die erforderlichen Feststellungen werden nunmehr nachzuholen sein. 24 Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Siegen, Entscheidung vom 13.03.2009 - 2 O 257/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 12.08.2009 - I-12 U 120/09 -
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