BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 175/09 vom 16. M344rz 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias am 16. M344rz 2010 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Mai 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Streitwert: 59.650,14 200 Gr374nde: I. Die Parteien streiten um Bereicherungs- und Feststellungsanspr374che aus einem von der beklagten Bank gek374ndigten Darlehensvertrag. 1 Der Kl344ger beabsichtigte im Jahre 1991, zum Zwecke der Steuererspar-nis ein Studentenappartement zu erwerben. Hierzu schloss er am 30. Dezember 1991 mit der H. Steuerberatungsgesell- 2 - 3 - schaft mbH (im Folgenden: Treuh344nderin) einen notariellen Treuhandvertrag, der eine umfassende Bevollm344chtigung der Treuh344nderin mit allen f374r den Er-werb der Immobilie und die Finanzierung erforderlichen Rechtshandlungen ent-hielt. Auf Grundlage dieser Vollmacht bot die Treuh344nderin der Rechtsvorg344n-gerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) am 17. Januar 1992 den Ab-schluss eines Vertrages 374ber ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in H366he von 138.602 DM an. Die Vertragsurkunde tr344gt unter der Annahmeerkl344rung der Beklagten den Stempelaufdruck "gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. 205 vom 30.12.91 beurkundet von Notar Dr. W. in M. " sowie den Da-tumsstempel vom 5. Februar 1992. Mit Begleitschreiben vom 7. Februar 1992 374bersandte die Treuh344nderin der Beklagten eine notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages nebst Vollmacht. Die Beklagte 374bermittelte dem Kl344ger den Zwischenfinanzierungsvertrag mit einem Anschreiben, das ebenfalls auf den 5. Februar 1992 datiert ist, per Einschreiben mit R374ckschein. Das Einschreiben wurde am 5. M344rz 1992 bei der Post eingeliefert und dem Kl344ger am 7. M344rz 1992 zugestellt. Mit Vertrag vom 31. M344rz 1992 erwarb der Kl344ger, auch hierbei vertreten durch die Treuh344nderin, das Studentenappartement nebst Stellplatz zum Preis von 88.941 DM. Der Zwischenfinanzierungskredit, der zur Erf374llung der Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag verwendet wurde, wurde am 29. Sep-tember/3. November 1992 durch ein Endfinanzierungsdarlehen der Beklagten in gleicher H366he abgel366st, bei dessen Vereinbarung der Kl344ger wiederum von der Treuh344nderin vertreten wurde. Nachdem der Kl344ger mit den Darlehensraten in Verzug geraten war, k374ndigte die Beklagte am 21. Februar 2003 fristlos. Der Kl344ger hat von der Beklagten R374ckzahlung eines Disagios in H366he von 7.086,60 200 nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass er aus beiden Darlehensvertr344gen zu keinem Zeitpunkt wirksam verpflichtet gewesen sei. Weiterhin hat er begehrt festzustellen, dass ihm die Beklagte alle Sch344den zu 3 - 4 - ersetzen habe, die aus der Inanspruchnahme beider Darlehen entstanden seien und noch entst374nden. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr 374berwiegend stattgegeben, die Revision nicht zugelassen und seine Entschei-dung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 5 Der Kl344ger k366nne die R374ckzahlung des Disagios beanspruchen, da die Beklagte durch dessen Bezahlung ungerechtfertigt bereichert sei und der Kl344-ger zumindest wirksam gegen die Anspr374che aus dem Endfinanzierungsvertrag aufgerechnet habe. Bei Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages am 5. Februar 1992 habe der Beklagten weder eine Ausfertigung der Treu-handvollmacht noch diese selbst vorgelegen, weshalb sie sich nicht auf einen Rechtsschein im Sinne von 247247 171 f. BGB berufen k366nne. Die Beklagte habe den Kl344ger erst im Merkblatt zum Annahmeschreiben vom 5. Februar 1992 auf-gefordert, die notarielle Annahmeerkl344rung und die Vollmacht einzureichen. Die Treuhandvollmacht sei der Beklagten erst mit Begleitschreiben vom 7. Februar 1992 374bersandt worden und k366nne ihr deshalb nicht bereits am 5. Februar 1992 vorgelegen haben. Es sei unerheblich, ob der Beklagten bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der Treuhandvollmacht vor-gelegen habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die Treuh344nderin unter Ausnut-zung der Vollmacht ein Treuhandkonto eingerichtet habe, auf das bereits die Valuta aus dem Zwischenfinanzierungskredit von der Beklagten 374berwiesen worden sei. Die Treuh344nderin habe hier374ber auch allein verf374gt. Der Kl344ger ha-be folglich das Zwischenfinanzierungsdarlehen nicht empfangen und schulde deshalb auch dessen R374ckzahlung nicht. Die von dem Kl344ger erkl344rte Aufrech-nung mit den zur Abl366sung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewende-ten Leistungen, f374r die kein Rechtsgrund bestanden habe, sei gerechtfertigt und habe die Zins- und R374ckzahlungsanspr374che der Beklagten aus dem Endfinan- - 5 - zierungsvertrag nach Ma337gabe von 247 389 BGB zum Erl366schen gebracht. Dem Kl344ger st374nden demgegen374ber Anspr374che aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Beklagte zu. Der Zahlungsanspruch des Kl344gers sei jedoch nur teil-weise begr374ndet, denn die Beklagte habe aus dem Endfinanzierungsvertrag nur ein Disagio in H366he von 2.079 DM erhalten. Im Hinblick auf die Bereicherungs-anspr374che des Kl344gers k366nne dahingestellt bleiben, ob ihm auch Schadenser-satzanspr374che zust374nden. Sein Feststellungsbegehren sei zul344ssig und be-gr374ndet, da die Wirksamkeit beider Kredite f374r das Bestehen gegenseitiger For-derungen auch derzeit noch von Bedeutung sei. Das weitere Feststellungsbe-gehren des Kl344gers hingegen sei unzul344ssig, soweit es Sch344den f374r die Ver-gangenheit betreffe, denn diese m374ssten im Wege der Leistungsklage verfolgt werden. Die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten sei deshalb auf den Fall einer unberechtigten Inanspruchnahme aus den Darlehen in der Zukunft zu beschr344nken. II. Die Revision ist nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den An-spruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senat, BGHZ 159, 135, 139 f. und Beschluss vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochte-ne Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 6 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die der Treuh344nderin erteilte notarielle Vollmacht wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG aF gem344337 247 134 BGB unwirksam ist. 7 - 6 - Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedurfte zu der hier ma337geblichen Zeit der Erteilung der Vollmacht durch den notariellen Treuhandvertrag derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Immobilienerwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells f374r den Erwerber besorgte, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG aF. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Treuhandvertrag und eine Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung zusammenh344ngen-den Vertr344ge und Rechtshandlungen waren gem344337 247 134 BGB nichtig (st.Rspr., vgl. Senat, BGHZ 167, 223, Tz. 12 sowie Urteile vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26 und vom 28. April 2009 - XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 15, jeweils m.w.N.). 8 Der vorliegende Treuhandvertrag und die darin enthaltene Vollmacht ha-ben, wie auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, einen sol-chen umfassenden Charakter mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistun-gen. Da die Treuh344nderin keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besa337, konnte sie den Kl344ger somit bei Abschluss beider Darlehensvertr344ge nicht wirksam vertreten. 9 2. Das Berufungsgericht verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r, soweit es annimmt, die Beklagte k366nne sich in Bezug auf den Abschluss des Vertrages 374ber das Zwischenfinanzierungsdarlehen nicht gem344337 247247 171 f. BGB auf den Rechtsschein einer Vollmacht berufen. 10 a) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausf374hrungen der Pro-zessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Geh366rs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtli-che Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in un-terlassener Kenntnisnahme und Nichtber374cksichtigung des Sachvortrags der 11 - 7 - Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grunds344tzen der Zivilprozessordnung die Ber374cksichtigung erheblichen Vorbringens und der Beweisantr344ge. Zwar gew344hrt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gr374nden des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unber374cksichtigt l344sst. Die Nichtber374cksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw. Beweisangebots verst366337t aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, 305, 307; 69, 141, 144). b) Nach diesen Ma337st344ben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Be-klagte hat bereits in ihrer Klageerwiderung vom 17. Oktober 2007 vorgetragen, dass die Urkunde des Zwischenfinanzierungsvertrages am 5. Februar 1992 le-diglich zur Unterzeichnung vorbereitet, von ihren Mitarbeitern jedoch erst im M344rz 1992 unterschrieben und dem Kl344ger per Einschreiben mit R374ckschein 374bersandt worden sei, nachdem ihr auf die Anforderung vom 5. Februar 1992 hin von der Treuh344nderin die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde 374bermittelt worden sei. Ihr habe bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde der Treuh344nderin vorgelegen, was durch die Aufbringung des Stempels auf dem Darlehensvertrag "gem. Treuhandauf-trag und Vollmacht Nr. 205 vom 30.12.91 beurkundet von Notar Dr. W. in M. " dokumentiert worden sei. F374r diesen Vortrag hat die Beklagte Beweis durch Vernehmung ihres Mitarbeiters B. S. als Zeugen angetreten. In ihrer Berufungserwiderung vom 1. September 2008 hat sie dieses Vorbringen unter Antritt desselben Zeugenbeweises wiederholt. 12 c) Dar374ber hinaus muss der Kl344ger im Rahmen des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die tats344chlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht des Treuh344nders und da- 13 - 8 - mit auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der 247247 171 f. BGB darlegen und beweisen (Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36 und vom 28. April 2009 - XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 16, jeweils m.w.N.). Die Beklagte war dagegen aufgrund der ihr obliegenden sekund344ren Darlegungs-last (vgl. dazu Lindner, jurisPR-BGHZivilR 24/2008, Anm. 1; P. Schmidt, EWiR 2009, 103, 104) lediglich gehalten, konkret zu den Umst344nden einer Ur-kundenvorlage vorzutragen, da der Kl344ger substantiiert in Abrede gestellt hat, dass der Beklagten bei Abschluss des Zwischendarlehensvertrages eine Aus-fertigung der die Treuh344nderin als seine Vertreterin legitimierenden Vollmachts-urkunde vom 30. Dezember 1991 vorlag (Senatsurteil vom 28. April 2009 - XI ZR 227/08, WM 2009, 1271, Tz. 16). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte mit ihrem oben genannten Vortrag nachgekommen. Ihr substantiiertes Vorbrin-gen enth344lt entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht nur die allgemeine Aussage, ohne Vorliegen der Ausfertigung einer notariellen Voll-macht seien Kreditvertr344ge bei der Beklagten nie unterzeichnet worden, wes-halb diesem Vortrag nur entnommen werden k366nne, der Beklagten habe vor Annahme eines Darlehensvertragsangebotes eine Vollmacht nur im Regelfall vorgelegen. d) Die Nichtber374cksichtigung dieses Vorbringens durch das Berufungs-gericht verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r in entschei-dungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verlet-zung. Diese Voraussetzung ist schon dann erf374llt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des 374bergange-nen Vorbringens anders entschieden h344tte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Dies ist hier schon deswegen der Fall, weil alle weiteren Ausf374hrungen des Berufungsgerichts auf der Unwirksamkeit des Ver-trages 374ber das Zwischenfinanzierungsdarlehen aufbauen. Die Geh366rsverlet- 14 - 9 - zung f374hrt nach 247 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revi-sionsgerichts erfordert (BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zur374ckverwei-sung der Sache. Dabei hat der Senat gem344337 der Bitte der Nichtzulassungsbe-schwerde von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch ge-macht. Wiechers M374ller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.02.2008 - 2/31 O 184/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.05.2009 - 23 U 111/08 -
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