ECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR175.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 175/15 Verkündet am: 26. April 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. April 2015 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 35. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 27. Juli 2011 wird insgesa mt zurüc k- gewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen behau p- teter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen inso lventen A AG. Die Kläger beantragten am 17. Oktober 2006 über das Wertpapierha n- delshaus D AG, der Rechtsvorgängerin der A AG (nac h- folgend einheitlich: A AG), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer D i- 1 2 - 3 - re ktbank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "Depotkontos unter Ei n- schluss eines Finanzdienstleisters" (sog. Zins - Plus - Konto). Am selben Tag u n- terzeichneten die Kläger ein e Transaktionsvollmacht zugunsten der A AG. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzinsung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. I m Kontoeröffnungsantrag vom 17. Oktober 2006 heißt es au s- zugsweise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und Erkundigung s- pflichten und führt Aufträge aus. Die bank spricht weder Empfe hlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen." In der der A AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung vo n Transakti o- nen des/der Bevollmächtigten Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfüllt die bank lediglich ihre gesetzl i- chen Aufklärungs - und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die bank gibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Ver kauf von Wertpapieren noch bietet sie Beratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der B e- vollmächtigte / n hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung KundeBevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die regelmä s- s ig nicht. Die bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorga ben 3 - 4 - des/der Kunden gegenüber dem /der Bevollmächtigten. Die bank ist an Anl a- geentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; s ie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank tätig." In der Zeit vom 20. August 2007 bis zum 8. Mai 2008 erwarben die Kl ä- ger jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG Wer t- papiere für insgesamt 79.530,21 Inhaber - G enussscheine der D AG zum Nominalwert von insgesamt 50.000 am 18. Januar, 7. und 8. Mai 2008 für insgesamt 53.556,20 . Die Kläger haben im Wege des Schadensersatzes die Zahlung von 53.556,20 Übertragung der Inhaber - G enuss - schein e der D AG verlangt sowie unter Anrechnung von Ve r- kaufserlösen für andere Wertpapiere die Zah lung weiterer 15.019,57 E r- satz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten . Hierbei berufen sie sich auf Aufkl ä- rungs - und Beratungspflichtve rletzungen der A AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das erste Berufungs urteil, mit dem das Berufungsgericht der Klage bis auf die Rechtsanwaltskosten sta t t- gegeben hat, hat der Senat mit Urteil vom 4. März 2014 (XI ZR 313/12, BKR 2014, 203) auf die Revision der Beklagten aufgehoben und die Sache zur e r- neuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwi e- sen. Darauf hat das Berufungsgerich t die Beklagte zur Zahlung von 53.556,20 4 5 6 - 5 - nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Inhaber - G enuss scheine der D AG verurteilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehr t die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: A. I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der B e- klagten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrech tsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 16 1/02, BGHZ 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht be antragt worden. II. Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wiss enszurechnung zugelassen. 1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder A n- spruchselemente ist unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich 7 8 9 - 6 - sel bständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BK R 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs - beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat - sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen - stand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO; BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionsz u- lassung auch aus den E ntscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründ e ergeben, dass die Z u- lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurte i- le vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris R n. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18). 2. Unter Beachtung dieser Grunds ätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen. 10 11 - 7 - Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im T e- nor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass di e Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionsz u- lassung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigke it erlangtem Wissen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwe ndungsbereich des § 116 AktG eine Rechtsfrage ist, auf die die Rev i- sion nicht wirksam beschränkt werden könnte. B. Die Revision ist begründet. Sie führt , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur v ollumfängl i- chen Zurückweisung der Berufung der Kläger. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt: Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe den Kläger n hinsich t- lich der Erwerbsvorgänge im Jahr 2008 ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag zu. Für die 12 13 14 15 - 8 - Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenbaren Kenntnis ihres damaligen Prok u- risten W (nach folgend: W) zu diesem Zeitpunkt eine systematische Feh l- beratung der gemeinsamen Kunden durch die A AG positiv bekannt und obje k- tiv evident gewesen. Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistung s- unternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn di e- se Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden la s- se sich am deutlichsten an zwei A usprägungen belegen: d er Fehleinstufung von Wertpapieren in Risikoklassen und der Nicht - Übereinstimmung eines verkau f- ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei. Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K - Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmer k- sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen. Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Di e- ser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der Beklagten erlangt. Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesel l- 16 17 18 19 20 - 9 - schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freig e- ben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne we iteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterli e- gen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konste l- l a tion der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine konkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforde r- lich seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unte r- fa l len sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperation svereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen B e- teiligten sei schon bei Berufung des Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst g e- wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter B2B der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen U m- ständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Beste l- lung sakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begre n- zungen diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies ste lle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es wide r- sinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, d ie dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrüc k- - 10 - lich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Ve r- schwiegenhe itsverpflichtung. Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten syst e- matischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest di e Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Beklagte aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien a ber so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen h a- be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Inform a- tionen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informatione n h a- be sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenn t- nisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie D e- pots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger G e- nussscheine und Anleihen nur se lten am Markt gehandelter Emittenten übe r- pr ü fen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinst u- fung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie we itere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informatio nen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargest ellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt . 21 - 11 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den wesentl i- chen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersa tz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht. 1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Fest - stellungen zur individuellen Fehlberatung der Kläger bei den streitgegenständl i- chen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand e iner nebenve r- traglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu treffen. a) Nur wenn die Kläger bei den konkreten, den Gegenstand des Rechts - streits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden sind, kommt eine Haftung der Bekla gten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpfl icht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (s o auch Senatsurteile vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbestand s- merkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotve r- trag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hie r- zu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Ve r- 22 23 24 - 12 - tretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kunden ferneren Direktbank. Im genannten Grund - satzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Ber u- fungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in d er Revision s- instanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24). b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kun den im Ei n- zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident e r- scheinen lassen. D ie systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die sy s- tematische Fehlberatung "mindestens gegen über einem Teil der Kunden" der A AG feststellt , so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht mö g- lich ist . c) Ob die Kläger tatsächlich bei den von ihnen getätigten Anlagegeschä f- ten falsch beraten worden sind, hat das Berufungsgericht n icht festgestellt. Die im Zusammenhang mit der Prüfung einer systematischen Fehlberatung aus dem in Schriftform vorgelegten Inhalt der Beratungsgespräche der Kläger im August 2007 und J anuar 2008 gezogene Schlussfolgerung, diese r zeige " wie wenig eine ordnungsgemäße Durchführung der erteilten Beratungsaufträge die tatsächliche Praxis der A AG dominiert " habe, genü gt hierfür nicht. Es fehlen 25 26 - 13 - jegliche Feststellungen zu den Anlagezielen, de m Wissenstand und der Risik o- bereitschaft der Kläger zum Zeitpunkt der konkret in Rede stehenden Anlag e- entscheidungen , oh ne die nicht beurteilt werden kann, ob die Beratung anl e- ger ger echt war (vgl. zu den Anforderungen zusammenfassend Senatsurtei l vom 27. S eptember 2011 XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 mwN). Die durch das Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der Beklagten unabhängig von den Angriffen der Revision in den f olgenden Punkte n aus Rechtsgründen nicht, so d ass das angegriffene Urteil schon de s- halb keinen Bestand haben kann. 2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sy s- tematische Fehlberatung der Anlege r durch Berater der A AG, aus der es eine objektive Evide nz der Fehlberatung der Kläger herleiten will, und die der B e- klagten zurechenbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen Feh l- beratung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft , bedarf aber ke i- ner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des unterstellten Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 von einer ebenfalls unterstellten systematischen Fehlberatung der Anleger durc h die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, d ass der Zeuge W dieses unterstellte Wissen nicht g e- genüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne ta t- sächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Au f- 27 28 - 14 - sichtsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweig e- pflicht bei sei ner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die Beklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsge richt an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offe n- k undige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne Weiteres besta nd ein objektives Interesse der A AG daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A AG überprüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäft s- betriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Eine m Unternehmen droht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder g e- setzlichen Offenbarungs - bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung. b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehör enden Personen (Münc h- KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsra t, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/Brummer, BB 29 30 - 15 - 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur wenn diese Verschwiege n- heitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine g e- setzliche Überwachungs - und Beratungsfunktion erfüllen k ann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsicht s- rats bildet (BT - Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frü h- zeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die Wei tergabe speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Hau s- bank und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unterne h- men befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter d ie V erschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren Weitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wi s- senszurechnung gleich auf welcher Rechtsgrundlage von vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256). Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder en t- sandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR 145 (1981) , 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 31 - 16 - 252, 265; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden wor den ist (BT - Drucks. 14 /8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. , § 116 Akt G Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck - Heeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte unterstellte Kenntnis des Zeugen W von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A AG durch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB h e r- angezogen werden. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsicht s- ratsmitglied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 A bs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). A l- lein das objektiv zu beurteilende Interesse des Un ternehmens an der Gehei m- haltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revis i- onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 S atz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiege n- heitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was ab er ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich. 32 - 17 - d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktie ngesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiw illig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesel l- schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfa ll nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. J anuar 2014 II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; Spindler in Spindler/Stilz, AktG , 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, Aktie n- gesetz, 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entsche i- dungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfü l- lung der Verpflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, d ass sich der Aufsichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstä n- de, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 201 2 II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar wäre. Die vom Berufungsgericht angeno mmene Befreiung des Zeugen W von 33 - 18 - der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner Bestellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht möglich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht b e- grü nden. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige Förmelei" dar. e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrü cklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet. f) Weil die Verschwi egenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkt i- on als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch nicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befi n- den. 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet g e- wesen, die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu erfo r- derlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die hier unte r- stellte Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nac h- zugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen. a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei 34 35 36 37 - 19 - dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 XI Z R 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen Aufklärungs - , Warn - und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offe n- baren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wi s- sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den Wiss ensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurteile vom 18. November 2003 XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 mwN und vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen de r p ositiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbeschluss vo m 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; Senatsurteile vom 7. April 1992 XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 XI Z R 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten sy s- tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn wie nicht sie Kenntnis vom Beratungsgegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufung s- gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis - und Warnpflicht 38 - 20 - der Beklagten gegenübe r den Klägern. Eine Verpflichtung der Beklagten, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlber a- tung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Informat i- onen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Wie de r Senat zu mehreren Parallelfällen bereits entschi e- den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21). IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellu n- gen nicht zu treffen sin d (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung der Kläger gegen das klag e abweisende Urteil des Landgerichts insgesamt z u- rückzuweisen ist. Weitere Beweismittel oder weitergehenden substantiierten Vortrag für e i- ne, etwa bei der Compliance - und Revisionstätigkeit der Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von der - unterstellten - Falschberatung der 39 40 41 - 21 - Kläger bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die objektive Evidenz der diese Fal schberatung begründenden Tatsachen als Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung einer vertraglichen Nebe n- pflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto - Vertrag bieten die Kläger nicht an. Ellenberger Maihold Matthias Derstad t Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 27.07.2011 - 35 O 149/11 - OLG München, Entscheidung vom 14.04.2015 - 5 U 3672/11 -
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