ECLI:DE:BGH:2016:260416UXIZR177.15 .0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 177/15 Verkündet am: 26. April 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats de s Oberlandesgerichts München vom 14. April 2015 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. September 2011 w ird insgesamt zurückgewiesen. Die Klägerin zu 1) trägt von den Kosten der Revision 27% und von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen 14%. Die Klägerin zu 2) trägt von den Kosten der Revision 11% und von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen 5%. Die Klä gerin zu 3) trägt von den Ko s ten der Revision 62% und von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen 81%. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Klägerinnen begehren von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeit er der inzwischen i n- solventen A AG. Die Klägerin zu 1) beantragte am 30. Juni 2005, die Klägerin zu 2) am 1. September 2006 und die Klägerin zu 3) am 4. Februar 2006 über das Wer t- papierhandelshaus D AG, der Rechtsvorgänger in der A AG (nachfolgend einheitlich: A AG), bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einer Direktbank (nachfolgend: Beklagte), die während des Revisionsverfahrens auf die Beklagte verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "Depotkontos unter Ei nschluss eines Finanzdienstleisters " (sog. Zins - Plus - Konto). An jeweils demselben Tag unterzeichneten die Klägerinnen eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A AG. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tage s- geldkonto mit einer über dem jeweilige n Marktzins liegenden jährlichen Verzi n- sung der Einlage, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einb u- chung von Wertpapieren verbunden war. Zwischen der A AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Mar ktzins zu zahlen hatte und die A AG die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die Beklagte zahlen musste. Im jeweiligen Kontoeröffnungsantrag heißt es auszugsweise: "V. Ausschlu ß der Anlageberatung Die b ank erfüllt lediglich ihre g esetzlichen Aufklärungs - und Erkundigung s- pflic h ten und führt Aufträge aus. Die b ank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen." In der der A AG jeweils eingeräumten Transak tionsvollmacht vom gle i- chen Tag heißt es weiter: 1 2 3 - 4 - "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung von Transakti o- nen des/der Bevollmächtigten Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfüllt die bank lediglich ihre gesetzl i- chen Aufklä rungs - und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die bank gibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren noch bietet sie Beratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der B e- vollmächtigte / n hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung KundeBevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die regelmä s- s ig nicht. Die bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber de m / de r Bevollmächtigten. Die bank ist an Anl a- geentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht überprüfen. 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigt en Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank tätig." In der Zeit vom 17. März 2008 bis zum 16. September 2008 erwarb die Klägerin zu 1) jeweils nach telefonische r Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG folgende Wertpapiere: am 17. März 2008 Inhaber - Teilschuldverschreibungen der H AG zum Nominalwert von 13.000 12.609,38 am 30. April 2008 und am 6. Mai 2008 Inh aber - Genussscheine der P AG zum Nominalwert von 4.400 s- gesamt 8.500,04 4 - 5 - am 16. September 2008 Genussscheine der M AG zum Nom i- nalwert von 5.000 Am 6. November 2007 erwarb die Klägerin zu 2) nach telefonischer B e- r a tung durch einen Mitarbeiter der A AG Inhaber - Genussscheine der P AG zum Nominalwert von 11.500 In der Zeit vom 22. Februar 2007 bis zum 15. Februar 2008 erwarb die Klägerin zu 3) jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A AG Wertpapiere für insgesamt 153.750,05 am 25. Oktober und 15. November 2007 Genussscheine der M AG zum Nominalwert von insgesamt 30.000 am 15. Novembe r 2007 Genussscheine der P AG zum Nominalwert von 10.300 am 27. Dezember 2007 und 27. Februar 2008 Genussscheine der S AG zum Nominalwert von insgesamt 38.500 für 40.721,60 am 15. F ebruar 2008 Inhaber - Teilschuldverschreibungen der H AG zum Nominalwert von 8.100 Die Klägerin zu 1) verlangt unter Anrechnung von Ausschüttungen im Wege des Schadensersatzes die Zahlung von 17.788,99 Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der dazugehörigen Wertpapiere, die Zahlung weit e- ren Schadensersatzes von 7.684,67 r- zugs. Nach zwischenzeitlichem Verkauf der Wertpapiere verlangt die Klägerin zu 2) im Wege des Schad ensersatzes die Zahlung von 9.631 Die Klägerin zu 3) verlangt nach zwischenzeitlichem Verkauf eines Teils der 5 6 7 - 6 - Wertpapiere unter Anrechnung von Ausschüttungen im Wege des Schadense r- satzes die Zahlung von 89.113,51 egen Abtretung der jeweiligen Ansprüche aus den dazugehörigen Wertpapieren, die Zahlung weiteren Schadensersatzes in Höhe von 42.430,32 Feststellung des Annahmeverzugs. Hierbei berufen die Klägerinnen sich auf Aufklärungs - und Bera tungspflichtverletzungen der A AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 23.999,05 lägerin zu 1) Zug um Zug gegen Übertragung der entsprechenden Wertpapiere, zur Zahlung von 9.631 die Klägerin zu 3) Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den en t- sprechenden Wert papieren verurteilt, gegenüber der Klägerin zu 1) und zu 3) diesbezüglichen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die B e- klagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe : A. I. Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der B e- klagten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die Beklagte aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnach folgerin gemäß § 246 8 9 10 - 7 - Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden. II. Die Revisio n ist zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der Beklagten kraft Wissenszurechnung zugelassen. 1. Ei ne Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder A n- spruchselemente ist unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 und vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 21; BGH, Beschlus s vom 16. Dezember 2010 III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs - beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat - sächlicher und rechtlicher Hi nsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senatsurteil vom 16. Oktober 2012, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2 010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen - stand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der 11 12 13 - 8 - Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Senatsurteil vom 4. März 2014, aaO; BGH, Besc hlüsse vom 16. Dezember 2010, aaO mwN und vom 7. Juni 2011 VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beschränkung der Revisionsz u- lassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsu rteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Z u- lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (Senatsurte i- le vom 20. März 2012 XI ZR 340/10, juris Rn. 9, vom 16. Oktober 2012, aaO Rn. 14 und vom 4. März 2014, aaO Rn. 18). 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegen den Fall für die Beklagte in vollem Umfang zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im T e- nor ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung d es Berufungsgerichts für die Beklagte zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der Revisionsz u- lassung, nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der Wissenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem Wissen trotz der grund sätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG. Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbereich des § 116 AktG eine R echtsfrage ist, auf die die Rev i- sion nicht wirksam beschränkt werden könnte. 14 15 - 9 - B. Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Zurückweisung der Ber ufung der Klägerinnen. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im Wesentlichen ausgeführt: Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe den Klägerinnen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Nebe n- pflicht zum Depotvertrag zu. Für die Beklagte sei aufgrund der ihr zurechenb a- ren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen W (nachfolgend: W) eine syst e- matische Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch di e A AG positiv b e- kannt und objektiv evident gewesen. Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistung s- unternehmen bestehe eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung de s Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn di e- se Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei. Die A AG habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A AG und der Beklagten syst ematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der A AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden la s- se sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von 16 17 18 19 20 - 10 - Wertpapieren in Risikoklassen und der Nicht - Überein stimmung eines verkau f- ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei. Der Zeuge W sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K - Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische F ehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmer k- sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen. Der Beklagten seien die Erkenntnisse des Zeugen W zuzurechnen. Di e- ser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist un d damit als Vertreter der Beklagten erlangt. Der Wissenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Aufsichtsrat der A AG aus § 116 AktG nicht entgegen. Zutreffend gehe die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesel l- schaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen würden und die Geltung des § 116 AktG zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen. Die Aktiengesellschaf t könne jederzeit ursprünglich geheim gehaltene Daten freig e- ben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11. Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG unterli e- gen. Der Senat sei aber der Auffassung, dass weg en der besonderen Konste l- l a tion der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A AG hier eine konkludente Willensbildung der A AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A AG und der Beklagten erforde r- lic h seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unte r- fa l len sollten, in dem der Beklagten gegen die A AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. Allen B e- teiligten sei schon bei Berufung d es Zeugen W in den Aufsichtsrat bewusst g e- 21 22 23 - 11 - wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter der Beklagten mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A AG wesentlich werden könnten. Wenn die Hauptversammlung der A AG unter solchen U m- ständen gerade den Zeugen W zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem Beste l- lungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begre n- zungen diese Informationswei tergabe an die Beklagte gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der A AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige Förmelei dar. Da die Beklagte aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es wide r- sinnig, wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A AG und nicht der Beklagten diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Ve rschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrüc k- lich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche Ve r- schwiegenheitsverpflichtung. Die Beklagte sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeu gen W verpflichtet gewesen, den von der K festgestellten syst e- matischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K bewiesen seien. Dies habe die Beklagte aber allein aufgrund der i hr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die Beklagte aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung ge troffen h a- be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende Inform a- tionen zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen h a- be sich die Beklagte selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf Erkenn t- nisse aus der Compliance und Revision bei der A AG. Außerdem habe sie D e- 24 - 12 - pots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger G e- nussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten übe r- pr ü fen und sich aus den öffentlich zugänglichen Inform ationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinst u- fung der Wertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A AG in Erfahr ung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt. II. Diese Ausführungen halten revis ionsrechtlicher Prüfung in den wesentl i- chen Punkten nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB nicht. 1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt, die notwendigen Fest - stellungen zur individuellen Fehlberatung der Klägerinnen bei den streitgege n- ständlichen Anlagegeschäften und damit zum objektiven Tatbestand einer n e- benvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Depotvertrag zu tre f- fen. a) Nur wenn die Klägerinnen bei den konkreten, den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden sind, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenver traglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 25 26 2 7 - 13 - 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als N e- benpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder pos i- tiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. M ärz 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). O b- jektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konk reten Einzelfall (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eige n- tumswohnung und vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Vertretungsma cht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennäh e- re Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direk t- bank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konnte diese Frage nur de s- halb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revision s- führerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24). b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer Warnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Ei n- zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und dam it regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident e r- scheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die sy s- 28 - 14 - tematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der Kunden" der A AG feststellt, so dass der Schluss von der systematisc hen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht mö g- lich ist. c) Ob die Klägerinnen tatsächlich bei den von ihnen getätigten Anlag e- geschäften falsch beraten worden sind, hat das Berufungsgericht nicht festg e- s tellt. Die auf eine Mitschrift der Beratungsgespräche mit der Klägerin zu 1) g e- stützten Feststellungen im Zusammenhang mit der Prüfung einer systemat i- schen Fehlberatung durch das Berufungsgericht genügen insoweit nicht. Es fehlen jegliche Feststellungen zu den Anlagezielen, dem Wissenstand und der Risikobereitschaft der Klägerin zu 1), ohne die jedoch nicht beurteilt werden kann, ob die Beratung anlegergerecht war (vgl. zu den Anforderungen zusa m- menfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 XI ZR 182/10 , BGHZ 191, 119 Rn. 22 und vom 27. September 2011 XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23 , jeweils mwN). Dies kann auch nicht aus der fragmentarischen Wiede r- gabe des Beratungsgesprächs entnommen werden. Die durch das Berufung s- gericht getroffenen Feststellunge n tragen daher eine Verurteilung der Beklagten unabhängig von den Angriffen der Revision hinsichtlich der folgenden Punkte aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben kann. 2. Aber auch die subjektiven Vor aussetzungen einer Warnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sy s- tematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der A AG, aus der es eine objektive Evidenz der Fehlberatung der Klägerinnen herleiten w ill, und die der Beklagten zurechenbare Kenntnis des Zeugen W von dieser systematischen Fehlberatung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des 29 30 - 15 - unterstel lten Wissens des Zeugen W aus der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 von einer ebenfalls unterstellten systematischen Fehlberatung der Anleger durch die A AG bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitsp flicht des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, dass der Zeuge W dieses unterstellte Wissen nicht g e- genüber anderen Berufsträgern der Beklagten offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine Warnpflicht der Beklagten ausgelöst haben, wenn es ohne ta t- sächliche Weitergabe der Beklagten zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W als Au f- sic htsratsmitglied der A AG aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen W von dieser Schweig e- pflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur Beklagten betreffen und auf deren Bekanntgabe die Beklagte einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K um vertraulic he Angaben bzw. ein Geheimnis der A AG im Sinne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offe n- kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens beste ht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 5. November 2013 II ZB 28/12, WM 2013, 2361 Rn. 47). Ohne Weiteres bestand ein objektives Interesse der A AG daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder ande ren Berufsträgern der A AG überprüften Feststellungen der K zum Kernbereich des Geschäft s- betriebs der A AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen 31 32 - 16 - droht bei sofortiger Veröffentlichung oder Weitergabe solcher Informationen erhebli cher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder g e- setzlichen Offenbarungs - bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung. b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Zeugen W eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münc h- KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Au f- sichtsrat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flore, BB 1993, 133, 134; Keilich/Brummer, BB 2012, 897, 898), insbeso ndere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., BankGesch (7), A/16; Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168). Nur we nn diese Verschwiege n- heitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine g e- setzliche Überwachungs - und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsicht s- rats bi ldet (BT - Drucks. 14/8769, S. 18) und der Vorstand den Aufsichtsrat frü h- zeitig über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die Weitergabe speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Hau s- bank und die damit verbunde nen wirtschaftlichen Nachteile für das Unterne h- men befürchten muss (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht au s § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fallen und durch deren We itergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine Wi s- senszurechnung gleich auf welcher Rechtsgrundlage von vornherein aus (Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; 33 - 17 - Faßbender, Innerbetrie bliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, S. 276; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477; Buck - Heeb, WM 2008, 281, 284; Schröter in Bankrechtstag 2002, S. 161, 168; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256). Eine Kollision der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder en t- sandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als Aufsichtsrat s- mitglied ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deutlich belegt (Lutter, ZHR 145 (1981) , 224, 242; Werner, ZHR 145 (1981), 252 , 265; Buck, Wissen und juristische Person, 2001, S. 477), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT - Drucks. 14/8769, S. 18; vgl. hierzu Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl . , § 116 AktG Rn. 116; Werner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck - Heeb, AG 2015, 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A AG erlangte unterstellte Kenntnis des Zeugen W von einer angenommenen systematischen Fe hlberatung der Kunden der A AG durch deren Mitarbeiter könnte der Beklagten daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer Warnpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB he r- angezogen werden. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Aufsicht s- ratsmit glied nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 326 f.). A l- 34 35 - 18 - lein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Gehei m- haltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflic ht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revis i- onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegen sollen (Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 1 16 Rn. 233), da andernfalls die Verschwiege n- heitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte bereichsweite Be freiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich. d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinde n. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Drygala in Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesel l- schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine Offenbarung optieren und d ie betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 156/73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14. Januar 2014 II ZB 5/12, WM 2014, 618 Rn. 77; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 6 2; Spindler in Spindler/Stilz, AktG , 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/Roth in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Hambloch - Gesinn/Gesinn in Hölters, AktG , 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/von der Linden, ZHR 178 (2014), 419, 432). Dies 36 - 19 - gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur Offenbarung vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Ent scheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Ve r- pflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der Au f- sichtsrat in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch b etrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstände, wie Abstimmungsgegenstände und Diskussionsinhalte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2012 II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 40 und vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 30), und würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar w ä- re. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen W von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seine r B e- stellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht mö g- lich und kann daher eine Wissenszurechnung an die Beklagte nicht begründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine "überflüssige Förmelei" dar. e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur Offenbarung der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und wurde von den Parteien in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet. f) Weil die Verschwiegenheitspflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Wissenszurechnung generell ausschl ießt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen W privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkt i- on als Prokurist der Beklagten erlangtes Wissen handelt. Der Senat muss auch 37 38 - 20 - nicht über die Anwendbarkeit des § 166 BGB (analog) im konkreten Fall befi n- den. 3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei aufgrund der behaupteten Verstöße der A AG verpflichtet g e- wesen, die Feststellungen der K selbst zu prüfen und sich die dazu erfo r- derlichen Informationen zu ve rschaffen. In den Fällen, in denen die hier unte r- stellte Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nac h- zugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzust ellen. a) Wie bereits ausgeführt, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung a ufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv ev i- dent ist (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 20 14 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Kreditinstitut im Falle von nebenvertraglichen Aufklärungs - , Warn - und Hinweispflichten nur das ihm präsente Wissen offe n- baren. Die Bank ist also nu r verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes Wi s- sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsurteile vom 18. November 2003 XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 17 3 mwN und vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen de s Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach Treu und 39 40 - 21 - Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603; Senatsurteile vom 7. April 1992 XI ZR 200/91, W M 1992, 977, vom 29. April 2008 XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20, vom 6. Mai 2008 XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 und vom 10. Dezember 2013 XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 21). b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das tatsächliche Vorliegen der von der K vermeintlich festgestellten sy s- tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn wie nicht sie Kenntnis vom Beratungsgegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11. Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufung s- gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis - und Warnpflicht der Beklagten gegenüber den Kläger inne n. Eine Verpflichtu ng der Beklagten, wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer Fehlb e- ratung die zur Validierung der Feststellungen der K erforderlichen Inform a- tionen zu beschaffen, die richtige Einstufung der Wertpapiere in Risikoklassen v orzunehmen und bei der A AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als ric h- tig dar (§ 561 ZPO). Wie der Senat zu mehreren Parallelfäl len bereits entschi e- den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der Beklagten aus einem Beratungsvertrag, aus § 128 HGB analog und aus §§ 826, 830 BGB aus (Senatsurteile vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 41 42 - 22 - 196, 370 Rn. 41 mwN, vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 und vom 4. März 2014 XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 21). IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellu n- gen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass die Berufung der Klägerinnen gegen das klag e abweisende Urteil des Landgerichts unter Au f- hebung des Berufungsurteils zurückzuweisen ist. Weitere Beweismittel oder weitergehenden substantiierten Vortrag für e i- ne, etwa bei der Compliance und R evisionstätigkeit der Beklagten für die A AG erlangte, Kenntnis der Beklagten von der unterstellten Falschberatung der Klägerinnen bei den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften oder die o b- jektive Evidenz der diese Falschberatung begründenden Tats achen als Voraus - 43 44 - 23 - setzungen für eine Haftung der Beklagten aus der Verletzung einer vertragl i- chen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus dem Depotkonto - Vertrag bieten die Klägerinnen nicht an. Auch die Revisionserwiderung zeigt solchen Vortrag nicht auf. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 13.09.2011 - 28 O 21700/10 - OLG München, Entscheidung vom 14.04.2015 - 5 U 4166/11 -
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