BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZR 178/01 vom5. November 2002in der Patentnichtigkeitssache - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den VorsitzendenRichter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die RichterinMühlens und den Richter Dr. Meier-Beckam 5. November 2002beschlossen:Das Gesuch der Beklagten, den gerichtlichen SachverständigenProf. F. wegen Besorgnis der Befangenheit abzu-lehnen, wird zurückgewiesen.Gründe: I. Die Beklagte ist Inhaberin des deutschen Patents 38 18 973 (Streitpa-tents), das ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Umhüllen von Stückgut,insbesondere Stückgutstapeln, mit einer Stretchfolienhaube betrifft. Auf dieNichtigkeitsklage der Klägerin hat das Bundespatentgericht das Streitpatent fürnichtig erklärt.Im Berufungsverfahren hat der Senat Beweiserhebung durch Einholungeines Sachverständigengutachtens angeordnet und Prof. F. , , zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt. Mit Schriftsatz vom 22. August2002 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Parallelprozeß - 3 -X ZR 136/99 beantragt, den gerichtlichen Sachverständigen wegen Besorgnisder Befangenheit abzulehnen.Die Klägerin wurde zu dem Ablehnungsgesuch gehört. Sie hält es fürverspätet und im übrigen für unbegründet.II. Das Ablehnungsgesuch der Beklagten ist nicht begründet.1. Es kann dahinstehen, ob der Befangenheitsantrag bereits deshalb ab-zulehnen ist, weil er nicht gemäß § 406 Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nachZustellung des Beschlusses über die Ernennung des gerichtlichen Sachver-ständigen gestellt worden ist und die Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, daßsie ohne ihr Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltendzu machen.2. Der Antrag der Beklagten auf Ablehnung des gerichtlichen Sachver-ständigen scheitert jedenfalls daran, daß ein Grund zur Besorgnis der Befan-genheit nicht vorliegt.Nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus densel-ben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden.Für die Besorgnis der Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob der vom Ge-richt beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder ob das Gericht Zweifel anseiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr rechtfertigt bereits der bei der ablehnendenPartei erweckte Anschein der Parteilichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis derBefangenheit, wenn vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügendGründe vorhanden sind, die in den Augen einer verständigen Partei geeignetsind, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erregen (Sen.Urt.v. 15.5.1975 - X ZR 52/73, GRUR 1975, 507 - Schulterpolster; Sen.Beschl. v. - 4 -13.1.1987 - X ZB 29/86, GRUR 1987, 350 - Werkzeughalterung; Sen.Beschl. v.25.2.1997 - X ZR 137/94; Sen.Beschl. v. 4.12.2001 - X ZR 199/00, GRUR 2002,69 - Sachverständigenablehnung). Dies kann insbesondere dann der Fall sein,wenn der Sachverständige in näherer Beziehung zu einer der Parteien steht(vgl. Sen.Beschl. v. 11.7.1995 - X ZR 99/93). Dagegen wurde es als die Ableh-nung nicht rechtfertigend angesehen, wenn der Sachverständige vor längererZeit für einen am Verfahren nicht beteiligten Konkurrenten auf gleichem Gebiettätig war (Sen.Beschl. v. 11.7.1995 - X ZR 99/93).Hiernach ausreichende Gründe hat die Beklagte nicht vorgetragen.a) Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, der gerichtlicheSachverständige sei nicht ausreichend sachkundig, wie sich aus dem in derSache X ZR 136/99 vorgelegten Gutachten vom Oktober 2001 ergebe; er habeals Leiter des Arbeitsbereichs Konstruktionstechnik 1 der Technischen Univer-sität ... und ausweislich den Angaben seiner persönlichen Homepage zu derdem Streitpatent zugrundeliegenden Technologie der Stretchfolienverpackungkeine Berührungspunkte.Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit mögendas Gutachten entwerten, rechtfertigen für sich allein aber nicht die Ablehnungdes Sachverständigen wegen Befangenheit.b) Ebensowenig kann sich die Beklagte darauf berufen, der Sachver-ständige sei entgegen seiner dem Senat am 19. Januar 2000 vor seiner Be-stellung erteilten Auskunft als Beirat in drei Unternehmen im ... Raum tätig ge-wesen bzw. tätig, und zwar bis 1988 bei der H. GmbH, seit 1989 beider Firmengruppe F. /H. und seit 1993 bei der S. GmbH, ; die H. befasse sich u.a. mit der Herstellung von Folienein- - 5 -schlagautomaten für Palettenladungen und ihre Tochter, die Fö. H. ,biete Folienumhüllungen zum Stretchen sowie Folienhaubenschrumpfgeräte an.Die Beklagte hat nicht dargelegt, ob und wie weit die Tätigkeit des Sach-verständigen als Beirat bei der H. GmbH und der S. GmbH geeignetsein könnte, dessen Unparteilichkeit bei der Erstattung des Gutachtens in dervorliegenden Sache überhaupt in Frage zu stellen. Sie hat nicht einmal be-hauptet, daß diese Unternehmen Wettbewerber der Beklagten sind.Zu seiner Tätigkeit als Beirat bei H. hat der gerichtli-che Sachverständige glaubhaft ausgeführt, er habe auf die Anfrage des Senatsmit Schreiben vom 19. Januar 2000 wahrheitsgemäß dargelegt, er habe keineunmittelbaren Beziehungen zu einer Partei oder ihren Vertretern, die Zweifel anseiner Unbefangenheit als Gutachter begründen könnten. Er habe darauf hin-gewiesen, daß er als Beirat für ein Unternehmen arbeite, das in der Vergan-genheit Systeme der Fördertechnik hergestellt und vertrieben habe. Produktedes Unternehmens seien Palettieranlagen und Faßabfüllungsanlagen gewesen.Bei der Lieferung von Systemen seien auch Verpackungsmaschinen angebotenund geliefert worden, die nicht selbst hergestellt, sondern als Fertigproduktezugekauft worden seien. Die H. habe den GeschäftszweigFördertechnik 1996 im Rahmen einer Bereinigung der Angebotspalette desUnternehmens und der Konzentration auf das Kerngeschäft der Schiffsausrü-stung abgegeben. Er, der Sachverständige, sei seit vielen Jahren nicht mehrmit dem Geschäft der F.H. befaßt gewesen. Ende 2000 sei er aus dem Beiratder H. ausgeschieden.Damit hat der Sachverständige zwar bestätigt, als Beirat ein Unterneh-men beraten zu haben, das sich auch mit Produkten aus dem dem Streitpatentzugrundeliegenden technischen Bereich der Stretchfolienverpackung befaßte. - 6 -Er hat aber deutlich gemacht, daß sich das von ihm beratene Unternehmen be-reits 1996 von diesem Geschäftsbereich trennte, er zumindest seit dieser Zeitnicht mehr in diesem Rahmen beratend tätig war und daß er selbst seit Ende2000 aus dem Beirat des Unternehmens ausgeschieden ist und damit zumZeitpunkt der Erstellung des in der Sache X ZR 136/99 vorgelegten Gutachtensnicht mehr als Beirat bei H. tätig war. Eine beratende Tätigkeit für einen nichtam Verfahren Beteiligten, der seine Geschäftstätigkeit auf gleichem Gebiet fünfJahre vor Erstattung des Gutachtens aufgegeben hat, kann bei der gebotenenparteiobjektiven Betrachtungsweise nicht als ausreichend angesehen werden,Mißtrauen gegen die Objektivität des Sachverständigen zu erregen. Die Be-sorgnis der Befangenheit kann bei der hier gegebenen Sachlage bei objektiverund vernünftiger Betrachtung um so weniger für begründet angesehen werden,als Hochschullehrer an Technischen Universitäten üblicherweise erst aufgrundeiner erfolgreichen einschlägigen Tätigkeit in der Industrie berufen werden undsie auch in der Folgezeit auf einen fachspezifischen Gedankenaustausch inBeiräten entsprechender Unternehmen angewiesen sind.MelullisJestaedtScharen Mühlens Meier-Beck
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