BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 178/04 vom 19. September 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Anh366rungsr374ge des Kl344gers wird auf seine Kosten als unbe-gr374ndet zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterf374l-lung eines Werkvertrags mit der Begr374ndung, dass der Beklagte die ihm vom Kl344ger 374bergebenen Rohbauteile eines Ultraleichtflugzeugs mangelhaft zu-sammengef374gt und fertiggestellt und nach der gescheiterten Endabnahme die Weiterarbeit verweigert habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers ist vom Berufungsgericht mit der Begr374ndung zur374ckge-wiesen worden, der Beklagte habe keine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungs-verweigerung zum Ausdruck gebracht. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. 1 Hiergegen hat der Kl344ger Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die er weitgehend auf die Verk374rzung des rechtlichen Geh366rs f374r den Kl344ger durch 2 - 3 - das Berufungsgericht gest374tzt hat. Er hat insbesondere geltend gemacht, dass das Berufungsgericht seinen Vortrag nicht ber374cksichtigt habe, wonach der Be-klagte mehrfach in Gegenwart von Zeugen erkl344rt habe, er werde die Arbeiten an dem Flugzeug nicht fertigstellen, und in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. September 2000 best344tigt habe, dem Kl344ger am 10. April 1998 erkl344rt zu haben, er k366nne erst im November 1998 an dem Flug-zeug weiterarbeiten. Ebenso wenig habe das Berufungsgericht die Erl344uterun-gen des gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ber374cksichtigt, die der Wertung im Berufungsurteil entgegenst374nden, wonach die vom Beklagten zu vertretenden M344ngel nicht so schwer seien, dass sie eine au337erordentliche K374ndigung rechtfertigten. Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde durch nicht begr374ndeten Beschluss vom 18. Juli 2006 zur374ckgewiesen. Hiergegen hat der Kl344ger die Anh366rungsr374ge nach 247 321 a ZPO mit der Begr374ndung erhoben, da der Senat die Revision nicht zugelassen habe, m374sse nunmehr geltend ge-macht werden, dass er seinerseits Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe. 3 II. Die Anh366rungsr374ge ist nicht begr374ndet. Der Senat hat die gegen das Berufungsurteil erhobenen Geh366rsr374gen des Kl344gers zur Kenntnis genommen und dar374ber beraten. Er hat im Ergebnis jedoch keinen Zulassungsgrund ge-funden. 4 1. Soweit der Kl344ger beanstandet, das Berufungsgericht habe seinen Vortrag zur Erf374llungsverweigerung des Beklagten nicht gen374gend ber374cksich-tigt, fehlt es an der Zulassungsvoraussetzung der Erheblichkeit. Auch eine Ge-h366rsverletzung rechtfertigt die Zulassung der Revision nur dann, wenn das Be-rufungsgericht bei ordnungsgem344337er Gew344hrung des rechtlichen Geh366rs eine 5 - 4 - f374r den Verletzten g374nstigere Entscheidung h344tte f344llen m374ssen. Das ist hier nicht der Fall, weil eine etwaige Weigerung des Beklagten berechtigt gewesen w344re. Obwohl die Endabnahme des Leichtflugzeugs auch an den nicht vom Be-klagten zu verantwortenden Rohbaum344ngeln gescheitert war, verlangte der Kl344ger von ihm ohne jegliches vertrags344ndernde Zugest344ndnis die Herstellung der Endabnahmef344higkeit einschlie337lich Beseitigung der Rohbaum344ngel zum urspr374nglich vereinbarten Preis und zur urspr374nglich vereinbarten Zeit. Der Be-klagte h344tte sich auf die Beseitigung auch der Rohbaum344ngel indessen nur ein-zulassen brauchen, falls der Kl344ger ihm hierf374r eine Fristverl344ngerung und eine Werklohnerh366hung zugestanden h344tte (Vertragsanpassung wegen Fehlens der Gesch344ftsgrundlage). Bis eine vertrags344ndernde Vereinbarung zustandege-kommen war, durfte der Beklagte die Fertigstellung ablehnen. Er machte sich durch eine Ablehnung also nicht schadensersatzpflichtig. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte die Weiterarbeit ablehnte oder nicht. 2. Soweit der Kl344ger weiter r374gt, das Berufungsgericht h344tte bei ord-nungsgem344337er Ber374cksichtigung der Erl344uterungen des Sachverst344ndigen nicht entscheiden d374rfen, dass die vom Beklagten zu vertretenden M344ngel nicht schwerwiegend genug waren, um eine au337erordentliche K374ndigung zu rechtfer-tigen, hat der Senat keine Geh366rsverletzung gesehen. Der Vorwurf, das Beru-fungsgericht habe nicht beachtet, dass der Gerichtsgutachter den Nachbesse-rungsaufwand auf etwa 25.000,-- 200 gesch344tzt habe, ist nicht begr374ndet. Denn diese Kostenangabe bezieht sich auf s344mtliche vom Gutachter festgestellten M344ngel, also auch auf diejenigen, die schon den Rohbauteilen anhafteten und daher vom Beklagten nicht zu vertreten sind. Ebenfalls zu Unrecht hat sich der Kl344ger weiter darauf berufen, dass die vom Gerichtsgutachter offengelassene Frage, ob die Triebwerksverkleidung zu schwer sei, zu Lasten des Beklagten gehen m374sse, weil die Beweislast f374r Mangelfreiheit vor der Abnahme beim Un- 6 - 5 - ternehmer liege. Diese Beweislastverteilung trifft zu, wenn der Unternehmer seinen Werklohn verlangt, nicht aber, wenn der Besteller einen Schadenser-satzanspruch wegen K374ndigung aus wichtigem Grund erhebt. Dann muss der Besteller die M344ngel beweisen, die den wichtigen Grund darstellen sollen. Melullis Ambrosius M374hlens Asendorf Kirchhoff Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 08.11.2000 - 2 O 80/00 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 23 U 210/00 -
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