BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 1 7 8 /11 Verkündet am: 5. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V erhandlung vom 5. Juni 2012 durch de n Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1 0. März 2011 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung au s notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem von der Rechtsvorgängerin der b e- klagten Bank (im Folgenden: Beklagte) finanzierten Erwerb einer Eigentum s- wohnung errichtet wurden. Die Beklagte verlangt widerklagend Rückzahlung der Darlehen. Die Kläger wurden 1992 von einem Anlagenvermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in der Wohna n- lage M . in O . zu erwerben. Das Auftragsformular 1 2 - 3 - des Vermittlers und das von i hm verwandte Berechnungsbeispiel weisen eine an den Vermittler zu zahlende Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% zzgl. U m- satzsteuer aus. Im Vermittlungsauftrag heißt es außerdem: "Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits verschiedene Vermittler beauftragt, die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig we r- den. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr von 3% des kalkulierten Aufwandes zzgl. Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigene Rechnung zu vereinnahmen." In den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allg e- meinen Geschäftsbedingungen wird unter " IV. Vergütung, Provision" unter a n- derem ausgeführt: "Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüb er den vorgenan n- ten Prospektanbietern, Beteiligungs - oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträgen." Des Weiteren verwandte der Vermittler ein en Verkaufsprospekt, der hi n- sichtlich des kalkulierten Gesamtaufwandes folgende Angaben enthält: VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwandes, der sich aufgrund der vorgesehenen Konzeption ergibt: a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und 76,70 Marketing b) Technische Baubetreuung 0,25 c) Konzeption, Aufbereitung , Prospektgestaltung 1,50 d) Finanzierungsvermittlung 4,00 davon für: - Zwischenfinanzierung 1,80 - Endfinanzierung 2,00 - EK - Vorfinanzierung 0,20 e) Nebenkostengarantie 0,50 f) Zinsgarantie 2,00 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II. des Zin sgarantievertrages 1,50 - gemäß Ziff. III. des Zinsgarantievertrages 0,5 0 g) Mietvermittlung 0,20 h) Mietgarantie 0,50 3 4 - 4 - i) Steuerberatung 2,30 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II.2., 5., des Stb. - Vertrages 0,58 - gem. Ziff. II. 1., 3., 4., 6. des Stb. - Vertrages 1,72 j) Abwicklungsauftrag 2,30 k) Bauzeitzinsen 5,50 l) Notar, Gewerbesteuer und sonstiges 4,25 100,00 In der Position a) " Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing " waren Provisionen an Dritte in Höhe von 18,24% brutto des Gesamtaufwands enthalten. Die von den Klägern bevollmächtigte C . Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) schloss namens der Kläger mit der Bautr ä- gerin am 28. Dezember 1992 einen notariellen " Kauf - und Werklieferungsve r- trag mit Auflassung " über die Eigentumswohnung Nr. .. zum Preis von 106.985 DM. Darin übernahmen die Kläger einen Anteil der auf dem Gesam t- grundstück lastenden Grundschuld, die der Beklagten zuvor von der Bauträg e- rin durch notarielle Urkun de vom 9. Dezember 19 92 bewilligt worden und gegen den jeweiligen Eigentümer sofort vollstreckbar war. Zugleich übernahmen die Kläger in Höhe des anteiligen Grundschuldbetrages von 139.485 DM die pe r- sönliche Haftung und unterwarfen sich der persönlichen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen . Darüber hinaus schloss die Treuhänderin namens der Kläger in den Ja h- ren 1992 und 1993 mit der Beklagten mehrere Darlehensverträge, deren Valuta in Höhe von insgesamt 151.373 DM zur Finanzierung des Gesamtaufwands zuzüglich Disagio und Bearbeitungsgebühr (Agio) verwandt wurde. Nachdem die Kläger die Bedienung der Finanzierungsdarlehen eingestellt hatten, kündi g- te die Beklagte die Darlehen mit Schreiben vom 21. Januar 2003 und betrieb die Zwangsvollstreckung . 5 6 7 - 5 - Mit der Klage wenden s ich die Kläger - gestützt unter anderem auf Sch a- densersatzansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - g e- gen die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen aus dem notariellen Kauf - und Werklieferungsvertrag sowie aus der Grundschul dbestellungsurku n- de. Sie begehren außerdem die Rückzahlung des Disagios und bezahlter Zi n- sen. Die Beklagte verlangt widerklagend den offenen Darlehenssaldo. Das Landgericht hat die Vollstreckung aus den Urkunden für unzulässig erklärt. Den Zahlungsantrag sowie die Widerklage hat es dagegen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht z u- rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und den Widerklag eantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für d as Revisionsverfahren von Belang - im Wesentlichen ausgeführt: Die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte sei wegen entgegenstehe n- der Schadensersatzansprüche unzulässig. Die Haftung der Beklagten gründe sich darauf, die Kläger nicht über eine von ihr er kannte arglistige Täuschung über die Höhe der Provision aufgeklärt zu haben. Bei den Klägern sei gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der 8 9 10 11 12 - 6 - Eigentumswohnung w e rde lediglich die im Berechnungsbeispiel ausdrücklich ge nannte Bearbeitungsgebühr von 3% zzgl. Umsatzsteuer anfallen, obwohl ta t- sächlich im Einvernehmen aller am Bauträgermodell Beteiligter einschließlich der beklagten Bank wesentlich höhere Vertriebsprovisionen an den Vertrieb geflossen seien. Der als Zeuge ve rnommene Vermittler habe angegeben, g e- genüber den Kunden stets nur die Bearbeitungsgebühr von 3,42% brutto offen gelegt , jedoch n icht erwähnt zu habe n, was der Vertrieb über die Außenprovis i- on hinaus an Innenprovision erhal te . Die Beratungsgespräche seien stets nach einem vom Vertrieb vorgegebenen Muster abgelaufen , das den Eindruck ve r- mittel t habe , dass keine weiteren Provisionen zu zahlen seien . Dem Beratung s- gespräch und dem dabei erstellten Berechnungsbeispiel hätten die Kläger de s- halb entnehmen müssen, dass sie im Falle des Erwerbs der Immobilie nur die Außenprovision von 3,42% brutto zusätzlich zum Gesamtaufwand zu zahlen hätten. Der Vermittlungsauftrag sei ebenfalls Mittel zur Täuschung der Kunden gewesen , denn der dort enthaltene Hinweis auf die Be arbeitungsgebühr von 3,42% brutto des kalkulierten Gesamtaufwands beziehe sich lediglich auf die im Berechnungsbeispiel genannte und von den Klägern an den Vermittler zu za h- lende Außenprovision. Der Kunde könne diesen Ausführungen nicht entne h- men, dass im Gesamtaufwand eine weitere Provision in erheblicher Höhe en t- halten sei. Ähnliches gelte für die auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen , in denen gleichfalls Anfall und Höhe der Provision verschleiert würden . Schließlich seien die Kläger durch den verwendeten Vertriebsprospekt getäuscht worden , wo den Kunden durch eine große Aufwandsposition für Grundstück/Gebäude und in elf weitere Positionen, die teilweise weniger als 1% des Gesamtaufwands ausmachten, v orgespiegelt werde , im Gesamtaufwand 13 14 - 7 - seien weitere Provisionen nicht enthalten, jedenfalls nicht in der erheblichen Höhe von 18,24% des Gesamtaufwands. Daran ändere auch der Zusatz " incl. Vertrieb und Marketing " nichts. Die Auflistung erwecke den Eindruck, dass es sich dabei allenfalls um Marginalien, nicht aber um die zweitgrößte Aufwand s- position handele. Für das Vorliegen der Arglist sei nicht auf den vor Ort tätigen Vermittler, sondern auf das arglistige Verhalten der Vertriebsgesellschaften abzustell en. Ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum des Vertriebs scheide aus. Die Tä u- schung sei zumindest mitursächlich für die von den Klägern abgegebene Wi l- lenserklärung gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten arglist i- gen Täuschung durch den Vertr ieb werde nach den Grundsätzen des instituti o- nalisierten Zusammenwirkens vermutet. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Wegen ihr es Schadensersatzanspruchs müsse die Beklagte die Kläger so stellen, als hätten diese das Anlagegeschäft nicht abges chlossen. Ein A n- spruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehen bestehe deshalb nicht. Es sei unschädlich, dass die Kläger ihren Schadensersatzanspruch nicht im Ei n- zelnen beziffert und die Übertragung der Eigentumswohnung nicht angeboten hätten. Der Scha densersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Weil die Vollstr e- ckungsgegenklage aus diesen Gründen Erfolg habe, sei die von der Beklagten erhobene Widerklage unbegründet. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in mehreren Punkten nich t stand. 15 16 17 - 8 - 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Aufkl ä- rungspflichtverletzung gemäß § 242 BGB ihrer Inanspruchnahme aus der Vol l- streckungsunterwerfung entgegen halten können. D er vermeintliche Schadensersatzanspruch der Kläger ist nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) darauf gerichtet, die Kläger so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünden ( vgl. Sen atsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61). Diesen A nspruch können die Kläger gemäß § 242 BGB ihrer Inanspruchnahme aus d er Vollstreckungsunte r- werfung entgegenhalten ( vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 aE ) . Der hiergegen gerichtete Revisionsangriff, die Kläger könnten den Sch a- de nsersatzanspruch schon deswegen nicht mit Erfolg einwenden, weil sie ihn, insbesondere unter Berücksichtigung anzurechnender Mieteinnahmen und Steuervorteile, nicht beziffert hätten, greift nicht durch. E i n Erfolg des geltend gemachte n Anspruch es auf Natur alrestitution hätte die vollständige Rücka b- wicklung des Anlagegeschäfts zur Folge (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 16 8, 1 Rn. 61 ). Unabhängig von einer in Betracht kommenden Vorteilsausglei chung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 , WM 2010, 1641 Rn. 35 mwN) könnte die Beklagte daher jedenfalls nicht Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta verlangen , derentwegen sie die Vollstreckung betreibt . Die R e- vision übersieht des Weiteren, dass der Rückabwicklungsanspruch auch darauf 18 19 20 - 9 - gerichtet ist, die Kläger von dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis zu befre i- en ( Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 ). Ob die Beklagte, wie die Revision meint, im Falle der Rückabwicklung Anspruch auf Herausgabe von Vorteilen hat, die die bereits erbrachten Zins - und Tilgungslei s- tungen übersteig en , und ob dieser Anspruch durch das Schuldanerkenntnis gesich ert ist, kann deshalb dahinstehen. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte sei den Klägern zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung über die Höhe der Ve r- triebsprovisionen aufgeklärt habe. a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht ber a- tende, sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofes bei steuersparenden Bauherren - , Bauträge r - und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Anlageg e- schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch e r- kennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 16 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41). Auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte "ve rst ec k- te Innenprovision" muss das d en Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut, mit dem kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensne h- mer von sich aus grundsätzlich nicht hinweisen (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 1 04/08, BGHZ 186, 96 Rn. 1 7, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 f.). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immob i- 21 22 23 - 10 - lie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechts prechung des Bu n- desgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Aufkl ä- rung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Es bleibt vielmeh r den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewin n- anteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflic h- tung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Imm o- bilie zu geben und den darin enthaltenen Provisionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der R e- lation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., Senatsurteil e vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 , jeweils mwN). Letzteres hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt dageg en ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank p o- sitive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 14 , jeweils mwN). b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täuschung der Kläger durch den Vertrieb mit der Begründung bejaht, bei den Klägern sei gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs 24 25 - 11 - der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im Vermittlungsauftrag genannte Provision von 3% zzgl. Umsa tzsteuer an, wä h- rend tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die in der Position a) des im Verkaufsprospekt aufgeführten Gesamtaufwandes enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass die Kläger auf den Anfall einer weiter en Vertriebsprovision deutlich hingewiesen wurden und ihnen lediglich deren Höhe nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch - unabhängig vom B e- stehen etwaiger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospek t- verantwortliche - keine arglistige Täuschung de r Kläger gemäß § 123 BGB. aa) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46), heißt es bei der Au f- s chlüss e lung des Gesamtaufwandes unter " a) Grundstück, Gebäude incl. Ve r- trieb und Marketing " . Daraus war für die Kläger ohne weiteres ersichtlich, dass in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des Gesamtaufwa n- des ein nicht weiter aufgeschlüs selter Teil für " Vertrieb und Marketing " entha l- ten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der Anleger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt eine r- seits in eine große Position von 76,70% und andererseits in elf weitere Positi o- nen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der Anteil für " Vertrieb und Marketing " in der großen Position 18,24% betrage, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Aus der bezifferten Höhe der Po sitionen b ) bis l ) der Kalkulation des G e- samtaufwandes im Prospekt kann nicht auf die Höhe der in der Position a ) en t- hal tenen Vertriebsprovision geschlossen werden. Es existiert kein Erfahrung s- satz des Inhalts, dass aus der Höhe einzelner Positionen einer Preiskalkulation auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe 26 27 - 12 - darin enthaltener, nicht bezifferter Unterpositionen geschl o ss en werden könnte. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestandteile. Es kann deshalb n icht angenommen werden, eine unbezifferte Unterposition übersteige die bezifferten sonstigen Preisbestandteile nicht oder nur geringfügig. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt zudem - ebenso wie auch die gesamte Argumentation de r Revisionserwiderung - nicht den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dr itte zu zahlenden Vergütung einerseits und den vom Verkäufer aus dem Kaufpreis finanzierten (Vertriebs - )Kosten andererseits (üblicherweise als Außen - und Innenprovisi o- nen voneinander abgegrenzt, vgl. Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 165). Bei den der Höhe nach im Prospekt ausgewiesenen Provisionen der Positionen b ) bis l ) handelt es sich um Auße n- p rovisionen, die die Treuhänderi n konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrückl i- cher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steue r- beratung) zahlen sollte. Hierauf wird im Pros pekt auch hingewie sen . Die Posit i- on a) "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" gibt demgegenüber den an die Bauträgerin zu zahlenden Kaufpreis an. Der hierauf entfallende A n- teil von 76,70% des Gesamtaufwandes ist nicht näher aufgeschlüsselt. Nicht nachvollziehbar ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, dass aus der Höhe der an Dritte zu zahlenden Außenprovisionen auf die Höhe der von der Bauträgerin selbst zu tragenden und aus dem Kaufpreis zu entrichtenden Ve r- triebsprovisionen geschlossen werden könnte. D er Kalkulation des Gesamtau f- wandes im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche son s- tigen Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleger neben dem Kaufpreis zu zahlen sind. 28 - 13 - bb) Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem formularmäß i- g en Vermittlungsauftrag und den vorformulierten Passagen im Berechnung s- beispiel entnehmen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen ihrer offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Senat selbst au s- gelegt werden können (st. Rspr., vgl. n ur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921 mwN). ( 1 ) Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger direkt an den Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden Erklärungen ü ber Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisi o- nen des Vermittlers oder anderer Beteiligter. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass " beauftragt [hat], die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden " . Dadurch wird nicht nur offen gelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb der Kapitalanlage betraut sind, so n- dern auch, dass diese zusätzlich als Nachweismakler für eine zwischengescha l- tet e Vertriebsbeauftragte tätig werden. Schon daraus wird deutlich, dass a n- läs s lich der Vermittlung des Anlegers neben der " Bearbeitungsgebühr " von 3% zzgl. Umsatzsteuer weitere Vertriebsp rovision en anf a ll en . Darüber hinaus wird in den auf der Rückseite de s Vermittlungsauftrages abgedruckten " Allgemeinen Geschäftsbedingungen " unter " IV. Vergütung, Pr o- vision " ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler " in der Regel " noch weitere Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinweis ist einde u- tig, so dass , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarheite n- regel des § 5 AGBG aF (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) nicht anzuwenden ist. (2 ) Das Berufungsgericht geht außerdem fehl, soweit es dem vom Ve r- mittler verwandten Berechnungsbeispiel eine arglistige Täuschung entnimmt. 29 30 31 32 - 14 - Wor aus sich eine Täuschung ergeb en soll, wenn es dort heißt, " Marketing - und Bearbeitungsgebühr 3,42% incl. MwSt., nicht im Gesamtaufwand enthalten " , ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Feststellungen des Berufungsger ichts war dies tatsächlich die einzige Provision, die zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel. Dass neben dieser Außenprovision keine Innenprovision anfällt, ist damit jede n- falls nicht gesagt. Aus der Aufschlüsselung des Gesamtaufwandes im Ve r- kaufsprospekt erg ibt sich vielmehr, wie dargelegt, gemäß der Position a) das Gegenteil. Im Übrigen weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Berec h- nungsbeispiel ersichtlich nur bezweckte, die Gesamt einnahmen den Gesam t- a usgaben der Kläger gegenüberzustellen. Das Berechnungsbeispiel diente fol g- l ich nicht der Information über die Zusammensetzung des Gesamtaufwands. Lediglich die " Bearbeitungsgebühr " fand Erwähnung, weil sie zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel. cc ) Schließlich kann auch die Feststellung des Berufu ngsgerichts, die Kläger seien durch mündliche Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht wo r- den, keinen Be stand haben . (1) Ob die Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig g e- täuscht worden sind, ist allerdings eine Frage der Würdigung d es konkreten Einzelfalls durch den Tatrichter, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkter Nachprüfung unterliegt (Senatsurteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 18 aE mwN ). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterlic he Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsache n- feststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senat s- urteile vom 26. Oktober 2004 - XI Z R 211/03, WM 2005, 27 und vom 29. Juni 33 34 35 - 15 - 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand. (2) Der Vermittler hat danach in den Beratungsgesprächen zwar nicht auf den An fall von Innenprovisionen hingewiesen. Dies ergab sich jedoch bereits dem Grunde nach aus dem Prospekt und dem Vermittlungsauftrag. Zudem hat das Berufungsgericht keine falschen Angaben des Vermittlers hinsichtlich des Anfalls und der Höhe von Innenprovisi onen festgestellt. Das wiedergegebene Ergebnis der Beweisaufnahme trägt, wie die Revision zu Recht rügt, auch nicht die Schlussfolgerung, die Kläger seien davon abgehalten worden, Fragen zu stellen und ihnen sei der Eindruck vermittelt worden, keine weiter en Provisionen zahlen zu müssen. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich. dd ) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit von jenen vom Senat entschiedenen Fällen, in denen die Prospekte oder andere Urkunden - anders als hier - de r falsch e Eindruck ein er abschließenden Darstellung der Vertriebskosten vermittelt und dadurch ein Irrtum des Anlegers über die Höhe der Vertriebskos ten erregt worden war ( Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 21 ff. , vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 31 f. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 15 aE ). Im Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 (aaO Rn. 31 f.) ging es insbesondere um Angaben über Provisionen zugunsten zweier Vermittlungsg e- sellscha ften , durch die de r falsche Anschein erweckt worden war , die P rovisi o- nen würden damit abschließend beziffer t . Davon kann beim vorliegenden Ve r- mittlungsauftrag angesichts des ausdrücklichen Hinweises auf weitere Verg ü- tungsansprüche des Vermittlers keine Red e sein. Zutreffend haben deshalb andere Oberlandesgerichte für die hier vorli e- genden oder vergleichbare Formulierungen in Verkaufsprospekten, Vermit t- 36 37 38 - 16 - lungsaufträgen und Berechnungsbeispielen eine arglistige Täuschung der A n- leger über die Höhe der im Kauf preis enthaltenen Vertriebsprovisionen verneint (vgl. z.B. OLG Braunschweig, Urteil vom 12. November 2009 - 8 U 121/08; OLG Frankfurt/M., Urteile vom 2. Juni 2009 - 23 U 207/07, 23 U 37/08 und 23 U 139/08, jeweils unveröffentlicht; vgl. auch Senatsbeschlu ss vom 15. Februar 2010 - XI ZR 20/10, juris). 3 . Da eine arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen aus den g e- nannten Gründen ausscheidet, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - Kausalität, Arglist und Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung zu Unrecht bejaht hat. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Die S a- che, die mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zur a b- schließenden En tscheidung reif ist, ist zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Die Kläger haben ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug g e- nommenen Feststellungen des Landgerichts nicht l ediglich materiell - rechtliche Einwendungen gegen die titulierten Ansprüche im Sinne des § 767 Abs. 1 BGB erhoben, sondern auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend g e- macht. Das ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 A bs. 1 ZPO, die mit der Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden kann (st. Rspr. , vgl. nur Senatsurteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 15 und 18 mwN). Das Berufungsgericht hat eine Entscheidung hierüber nicht getroffen. Das wird gegeb enenfalls nachzuholen s e i n. 39 40 41 - 17 - Der Senat weist insoweit allerdings darauf hin, dass entgegen den Au s- führungen des Landgerichts nicht ersichtlich ist, weshalb die Grundschuldb e- stellungsurkunde vom 9. Dezember 1992 nichtig sein soll. Dort hat nicht die Treuh änderin, sondern die Bauträgerin zugunsten der Beklagten eine Grun d- schuld bestellt, die gemäß § 800 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen den jeweiligen E i- gentümer sofort vollstreckbar ist. Die Ausführungen des Landgerichts zur u n- wirksamen Vertretung der Kläger durch di e Treuhänderin gehen deshalb ins Leere. 42 - 18 - 2. Das Berufungsgericht hat außerdem, aus seiner Sicht folgerichtig, ke i- ne Feststellungen zu der mit der Widerklage geltend gemachten Darlehensfo r- derung getroffen, insbesondere nicht zur Höhe. Auch das wird es geg ebene n- falls nachzuholen haben. VRiBGH Wiechers ist Ellenberger Maihold wegen Krankheit ver - hindert und kann deswegen nicht unterschreiben. Ellenberger Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 08.03.2010 - 9 O 3429/05 - OLG Olde nburg, Entscheidung vom 10.03.2011 - 8 U 56/10 - 43
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