BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 179/04 Verk374ndet am: 17. November 2005 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ZPO 247 717 Abs. 2; KO 247 85 Abs. 1; VergVO 247247 6, 7; (InsO 247 64; InsVV 247247 8, 9) a) Ein Sonderverwalter, der mit der Aufgabe bestellt ist, Anspr374che der Masse ge-gen den amtierenden Insolvenzverwalter zu pr374fen und geltend zu machen, hat ein Rechtsschutzbed374rfnis zur klageweisen Durchsetzung des Anspruchs auf R374ckzahlung eines Verg374tungsvorschusses, unabh344ngig von m366glichen auf-sichtsrechtlichen Ma337nahmen des Insolvenzgerichts gegen den Insolvenzverwal-ter. b) Die vom Insolvenzgericht festgesetzte Verg374tung des Insolvenzverwalters darf vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses der Masse entnommen werden. c) Ist der Verg374tungsfestsetzungsbeschluss durch das Beschwerdegericht rechts-kr344ftig aufgehoben worden, findet auf die gem344337 dem Beschluss aus der Masse entnommene Verg374tung 247 717 Abs. 2 ZPO entsprechende Anwendung. d) Mit einem Anspruch auf Sequester- oder Verwalterverg374tung kann im streitigen Zivilprozess nur aufgerechnet werden, wenn die Verg374tung durch das Insolvenz-gericht rechtskr344ftig festgesetzt ist. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Vill, Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseati-schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 13. August 2004, berich-tigt durch Beschluss vom 24. September 2004, wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt als Sonderverwalter vom Beklagten die R374ckerstat-tung von Betr344gen, die dieser als Konkursverwalterverg374tung der Masse ent-nommen hat. 1 Der Beklagte wurde am 15. November 1982 zum Sequester und am 31. Januar 1983 zum Verwalter im Konkursverfahren 374ber das Verm366gen der J. KG bestellt. Der Beklagte erhielt auf seine sp344ter festzusetzende Verg374tung Vorsch374sse in H366he von ins-gesamt 481.674,93 DM einschlie337lich Umsatzsteuer. 2 Mit Schreiben vom 2. November 1989 beantragte der Beklagte zuletzt, seine Verg374tung einschlie337lich Umsatzsteuer auf 1.195.483,28 DM festzu- 3 - 3 - setzen. Nach Verrechnung der erhaltenen Vorsch374sse setzte das Konkursge-richt die restliche Verg374tung auf 529.581,08 DM fest. Diesen Betrag entnahm der Beklagte im Dezember 1989 der Masse. Der Festsetzungsbeschluss des Amtsgerichts wurde auf Beschwerde einer Gl344ubigerin mit Beschluss des Landgerichts vom 17. Juni 1993 aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zur374ckverwiesen. Der Beschluss des Landgerichts ist rechtskr344ftig. Mit Schreiben vom 23. Januar 1990 beantragte der Beklagte, die Verg374-tung f374r seine T344tigkeit als Sequester festzusetzen. Zuletzt verlangte er 338.470 DM zuz374glich Umsatzsteuer. Das Amtsgericht setzte die Sequester-verg374tung mit Beschluss vom 3. Dezember 1999 auf 240.519,60 DM ein-schlie337lich Umsatzsteuer fest. Auf die Beschwerde einer Gl344ubigerin wurde die-ser Beschluss am 1. Dezember 2000 vom Landgericht aufgehoben und die Sa-che zur anderweitigen Entscheidung an das Amtsgericht zur374ckverwiesen. Der Beschluss des Landgerichts ist rechtskr344ftig. 4 Das Amtsgericht hat bisher weder 374ber die Konkursverwalterverg374tung noch 374ber die Sequesterverg374tung erneut entschieden. 5 Mit Verf374gung vom 3. Januar 2001 forderte das Amtsgericht den Beklag-ten auf, den im Dezember 1989 entnommenen Betrag in H366he von 530.000 DM sowie weitere 230.000 DM Zinsen an die Masse zur374ckzuzahlen oder die Summe zu hinterlegen, bis 374ber die Konkursverwalterverg374tung endg374ltig ent-schieden sei. Hiergegen erhob der Beklagte Erinnerung, 374ber die das Amtsge-richt nicht entschieden hat. 6 Mit Beschluss vom 5. M344rz 2001 bestellte das Amtsgericht den Kl344ger zum Sonderverwalter mit dem Auftrag, Anspr374che gegen den Beklagten auf 7 - 4 - R374ckzahlung zu Unrecht der Masse entnommener Teile der Konkursverwalter-verg374tung einschlie337lich Zinsen zu pr374fen und geltend zu machen. Der Kl344ger forderte den Beklagten auf, den Betrag von 529.581,08 DM bis 15. Juni 2001 zur374ckzuzahlen. Der Beklagte erkl344rte sich lediglich bereit, f374r 289.062,08 DM zuz374glich Zinsen Sicherheit durch Bankb374rgschaft zu leisten. Den Differenzbetrag von 240.519 DM, der abgerundet dem vom Amtsgericht zun344chst zuerkannten Anspruch auf Sequesterverg374tung entspricht, nebst 4 % Zinsen seit 1. Juli 2001 macht der Kl344ger im vorliegenden Rechtsstreit geltend. Der Beklagte rechnet dagegen hilfsweise mit seiner Verg374tung f374r die Se-questert344tigkeit auf. 8 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklag-ten ist ohne Erfolg geblieben (das Berufungsurteil ist ver366ffentlicht in ZIP 2004, 2150). Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Abweisungs-begehren in vollem Umfang weiter. 9 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat keinen Erfolg. 10 I. Die Klage ist zul344ssig. 11 Der Revisionskl344ger meint erstmals in der Revision, dem Kl344ger fehle das Rechtsschutzbed374rfnis, weil er, der Beklagte, unter Aufsicht des Konkurs- 12 - 5 - gerichts stehe und dieses das Recht habe, die R374ckzahlung aus der Konkurs-masse entnommener Gelder anzuordnen und durchzusetzen. Deshalb sei f374r ein ordentliches Klageverfahren kein Raum. Das Amtsgericht habe 374ber die von ihm gegen die R374ckzahlungsaufforderung eingelegte Erinnerung entscheiden m374ssen. Dieser Einwand geht fehl. Der Kl344ger hat das erforderliche Rechts-schutzbed374rfnis f374r die Klage. Es fehlt an einem einfacheren, verfahrensm344337ig sicheren Weg, den Anspruch f374r die Masse durchzusetzen. 13 1. Unabh344ngig von dem bestehenden Aufsichtsrecht des Konkursge-richts gegen374ber dem Konkursverwalter durfte der Kl344ger als Sonderverwalter bestellt werden mit der Aufgabe, Anspr374che der Masse gegen den amtierenden Konkursverwalter zu pr374fen und geltend zu machen (BGHZ 113, 262, 270; OLG M374nchen ZIP 1987, 656; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. 247 78 Rn. 9, 9 a; Kil-ger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 247 78 KO Anm. 2). Diese Bestellung war wirksam. Deshalb ist im vorliegenden Rechtsstreit hinsichtlich des Rechts-schutzbed374rfnisses auf die Person des Sonderverwalters abzustellen. Das Kla-geverfahren h344lt sich im Rahmen der dem Kl344ger 374bertragenen Aufgabe. Ihm obliegt das Verwaltungs- und Verf374gungsrecht hinsichtlich dieses f374r die Masse geltend gemachten Anspruchs. Dies wird von der Revision zu Recht nicht mehr in Zweifel gezogen. 14 2. Das Rechtsschutzbed374rfnis f374r die Klage w374rde fehlen, wenn dem Kl344ger ein einfacherer Weg zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels zur Ver-f374gung st374nde. Der Kl344ger muss sich aber nicht auf einen verfahrensm344337ig un-sicheren Weg verweisen lassen (BGHZ 111, 168, 171 f; BGH, Urt. v. 24. Feb-ruar 1994 - IX ZR 120/93, ZIP 1994, 654, 655; Z366ller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor 15 - 6 - 247 253 Rn. 18b; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. vor 247 253 Rn. 8), zumal wenn die Durchsetzbarkeit des auf diese Weise erreichbaren Titels zweifelhaft ist (BGH, Urt. v. 24. Februar 1994, aaO). a) Dem Kl344ger h344tte hier allenfalls der Weg offen gestanden, beim Kon-kursgericht auf eine Durchsetzung der R374ckzahlungspflicht hinzuwirken. Ob sich aus der Aufsicht des Konkursgerichts gem344337 247 83 KO die M366glichkeit er-gibt, die R374ckzahlung von aus der Konkursmasse entnommenen Geldern an-zuordnen, ist aber streitig. F374r die Anordnungsbefugnis sprechen sich aus OLG K366ln KTS 1977, 56, 61; LG Aachen Rpfleger 1978, 380; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. 247 58 Rn. 14. Eine solche Anordnungsbefugnis verneinen LG G366t-tingen ZIP 1995, 858, 859; LG K366ln NZI 2001, 157; Kuhn/Uhlenbruck, aaO 247 85 Rn. 12c; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 58 Rn. 7; Kilger/K. Schmidt, aaO 247 83 KO Anm. 1. 16 b) Selbst wenn man eine Anordnungsbefugnis des Konkursgerichts be-jahen w374rde, h344tte der Kl344ger kein Antragsrecht f374r eine solche Entscheidung. Er k366nnte sie lediglich anregen. Die Entscheidung st374nde im Ermessen des Konkursgerichts (Kuhn/Uhlenbruck aaO 247 83 Rn. 1, 3; Kilger/K. Schmidt, aaO 247 83 Anm. 1). W374rde seinem Antrag nicht stattgegeben, h344tte er kein Recht zur sofortigen Beschwerde gem344337 247 73 Abs. 3 KO (OLG Schleswig ZIP 1984, 473; OLG Karlsruhe ZIP 1988, 382, 383; LG D374sseldorf ZIP 1983, 972). 17 c) W374rde dagegen dem Antrag Folge gegeben, h344tte der Kl344ger keinen auf seinen Namen lautenden, von ihm selbst vollstreckbaren Titel. Das Kon-kursgericht k366nnte den Konkursverwalter nur mit Zwangsgeld gem344337 247 84 KO dazu anhalten, seiner Anordnung nachzukommen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 128 zu 247 69 InsO-Entwurf), was bei einem H366chstbetrag des Zwangsgeldes 18 - 7 - gem344337 247 84 KO, Art. 6 Abs. 1 EGStGB von nunmehr 1.000 200 in Anbetracht der zur374ckzuf374hrenden Summe m366glicherweise keine ausreichende Wirkung h344tte. II. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage zutreffend f374r be-gr374ndet erachtet. 19 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dem Kl344ger stehe ein Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO analog zu. Die Vorschrift k366nne wie bei Kostenfestset-zungsbeschl374ssen entsprechend angewandt werden, weil eine vergleichbare Rechts- und Interessenlage vorliege, auch wenn der Konkursverwalter bei der Entnahme der Verg374tung aus der Masse nicht im Wege der Zwangsvollstre-ckung habe vorgehen m374ssen. Eine Aufrechnung gegen diesen Anspruch sei im Hinblick auf den Zweck des 247 717 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. 20 Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung stand. 21 1. Der Anspruch des Konkursverwalters auf Verg374tung und Auslagener-satz entsteht gem344337 247 85 KO zwar bereits mit der Arbeitsleistung. Dieser durch Art. 12 GG gesch374tzte Anspruch ist auch auf unverz374gliche Erf374llung gerichtet (BGHZ 116, 233, 242; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, ZIP 2002, 2223). Die Festsetzung durch das Gericht hat daher insoweit lediglich deklaratorische Bedeutung. Sie bestimmt aber verbindlich die H366he des zuvor erwachsenen Anspruchs (BGHZ 116, 233, 242; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 aaO; Kuhn/Uhlenbruck, aaO 247 85 Rn. 1; M374nchKomm-InsO/Nowak, 247 63 22 - 8 - Rn. 6). Ausschlie337lich sachlich zust344ndig ist hierf374r gem344337 247 85 Abs. 1 Satz 2 KO das Konkursgericht (gem344337 247 64 InsO das Insolvenzgericht). 2. Ist die Verg374tung vom Konkursgericht durch Beschluss festgesetzt worden, darf der Konkursverwalter die Verg374tung schon vor Rechtskraft des Beschlusses entnehmen (vgl. K374bler/Pr374tting/Eickmann, InsO 247 8 InsVV Rn. 29; M374nchKomm-InsO/Nowak, 247 64 Rn. 17; Uhlenbruck, InsO aaO 247 64 Rn. 14; Hess/Weis/Wienberg, aaO 247 8 InsVV Rn. 39). Dies rechtfertigt sich daraus, dass der Festsetzungsbeschluss den Charakter eines vorl344ufig vollstreckbaren Titels hat. Gegen den Verg374tungsfestsetzungsbeschluss findet gem344337 247 73 Abs. 3 KO (247 64 Abs. 3 InsO) die sofortige Beschwerde statt. Gem344337 247 72 KO (247 4 InsO) sind erg344nzend die Vorschriften der ZPO anwendbar. Nach 247 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO findet die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen statt, ge-gen die das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft ist. Die eingelegte Be-schwerde hindert in diesen F344llen die Vollstreckung nur, wenn ihr ausdr374cklich aufschiebende Wirkung beigelegt ist oder die Aussetzung der Vollziehung an-geordnet wurde (Z366ller/St366ber, aaO 247 794 Rn. 20; Musielak/Lackmann, ZPO 4. Aufl. 247 794 Rn. 44). Die sofortige Beschwerde nach 247 73 Abs. 3 KO hat keine aufschiebende Wirkung (Kuhn/Uhlenbruck aaO 247 73 Rn. 10d; Hess KO 6. Aufl. 247 73 Rn. 14). Dies ergibt sich aus 247 572 ZPO a.F.. Demzufolge ist der Verg374-tungsfestsetzungsbeschluss ein Vollstreckungstitel gem344337 247 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (BGH, Urt. v. 13. Juli 1964 - II ZR 218/61, WM 1964, 1125; v. 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 291). 23 Der Verg374tungsfestsetzungsbeschluss bedarf allerdings keiner Vollstre-ckung, weil der Konkursverwalter selbst auf die seiner Verwaltung unterliegende Masse Zugriff nehmen kann. Das Recht zur sofortigen Entnahme ist aber nur zu 24 - 9 - rechtfertigen, weil der Beschluss seiner Natur nach bereits vorl344ufige Wirkung entfaltet entsprechend einer vorl344ufigen Vollstreckbarkeit. 3. Die Vordergerichte haben zutreffend angenommen, dass mit der rechtskr344ftigen Aufhebung (vgl. 247 74 KO) des Verg374tungsfestsetzungsbe-schlusses 247 717 Abs. 2 ZPO entsprechend anwendbar ist. 25 a) Weder die Verordnung 374ber die Verg374tung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gl344ubigerausschusses und der Mitglieder des Gl344ubigerbeirats (k374nftig: Verg374tungsVO), die weiterhin anwend-bar ist (vgl. 247 19 InsVV in der bis 6. Oktober 2004 geltenden Fassung), noch die Konkursordnung enthalten eine Regelung der Frage, wie nach einer Aufhebung des die Verg374tung des Konkursverwalters festsetzenden Beschlusses die R374ckabwicklung der bereits der Masse entnommenen Betr344ge zu erfolgen hat. Dasselbe gilt f374r die Insolvenzordnung und die Insolvenzrechtliche Verg374tungs-verordnung. Auch insoweit finden deshalb gem344337 247 72 KO (247 4 InsO) die Vor-schriften der ZPO entsprechende Anwendung. 26 b) Gem344337 247 795 ZPO sind zwar auf Vollstreckungstitel nach 247 794 ZPO kraft gesetzlicher Verweisung nur die 247247 724 bis 793 ZPO anwendbar. Es ist aber allgemein anerkannt, dass 247 717 ZPO 374ber seinen Wortlaut hinaus in wei-teren F344llen entsprechend anwendbar ist, insbesondere auf vollstreckbare Be-schl374sse nach 247 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (Musielak/Lackmann aaO 247 717 ZPO Rn. 6; Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 717 ZPO Rn. 60; Z366ller/Herget aaO 247 717 ZPO Rn. 4). 27 Das gilt zun344chst f374r Beschl374sse, aus denen vollstreckt worden ist. Nichts anderes kann aber f374r den Verg374tungsfestsetzungsbeschluss gelten, der 28 - 10 - wie ein Vollstreckungstitel wirkt, weil der Konkursverwalter wegen seines Ver-waltungs- und Verf374gungsrechts 374ber das fremde Verm366gen (247 6 Abs. 2 KO) sich auf der Grundlage des Beschlusses selbst Befriedigung aus der Masse verschaffen kann. Dies entspricht auch der einhelligen Meinung in der Literatur (M374nchKomm-InsO/Nowak, 247 64 Rn. 17 und 247 8 InsVV Rn. 16; K374bler/ Pr374tting/Eickmann, aaO; Uhlenbruck, aaO 247 64 InsO Rn. 14; Hess/Weis/Wien-berg, aaO 247 8 InsVV Rn. 40). 247 717 Abs. 2 ZPO soll gew344hrleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorl344ufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen wird, seine Leistung zur Abwehr der Vollstreckung nach Aufhebung des Titels sogleich zur374ckerh344lt. Dies ist auf den allgemeinen Rechtsgedanken zur374ckzuf374hren, dass der Gl344u-biger aus einem noch nicht endg374ltigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt. Nach einer Aufhebung oder 304nderung des nur vorl344ufigen Titels, der den Gl344u-biger zur vorzeitigen Vollstreckung berechtigt, soll der daraus folgende Schaden des Schuldners aufgrund einer schuldunabh344ngigen Risikohaftung des Gl344ubi-gers ausgeglichen werden (BGHZ 54, 76, 80 f; 62, 7, 9; 85, 110, 113; 95, 10, 13; 136, 199, 205). 29 Der Schuldner (hier die Masse) ist schutzbed374rftig; denn er kann sich gegen die Vollstreckung aus einem nur vorl344ufig vollstreckbaren Titel nicht weh-ren. Daher ist es angemessen, dass der Gl344ubiger, der von einem noch nicht rechtskr344ftigen Vollstreckungstitel Gebrauch macht, dies auf eigene Gefahr tut und das Risiko der Aufhebung in der Rechtsmittelinstanz tragen muss. Eine analoge Anwendung des 247 717 Abs. 2 ZPO kommt deshalb in den F344llen in Be-tracht, in denen der f374r die Vorschrift ma337gebliche Haftungsgrund in vergleich-barer Weise zutrifft (BGH, Urt. v. 11. Mai 1999 - IX ZR 423/97, WM 1999, 1499 ff). Dies ist beim Verg374tungsfeststellungsbeschluss der Fall. Er ist durch- 30 - 11 - setzbar wie ein vorl344ufig vollstreckbares Urteil. Dass eine Vollstreckung tats344ch-lich nicht erfolgen muss, ist anders als in F344llen freiwilliger Leistung ohne Voll-streckungsdruck (vgl. etwa BGHZ 131, 233, 236; 143, 65, 71) unerheblich; denn weder der Gemeinschuldner noch die Gl344ubiger k366nnen die Masse dem Zugriff des Konkursverwalters entziehen. Der Zugriff des Verwalters, der effektiver ist als die Vollstreckung, muss deshalb der Vollstreckung und der Leistung zur Abwehr der Vollstreckung im Sinne des 247 717 Abs. 2 ZPO gleich erachtet wer-den. c) Entgegen der Auffassung der Revision geht es nicht darum, dass die Verwalterverg374tung mit Prozesskosten gleichgesetzt wird, was heute im Hin-blick auf 247 64 Abs. 3 Satz 2 InsO unzutreffend w344re (HK-InsO/Eickmann, aaO 247 64 Rn. 14). Bei beiden handelt es sich um unterschiedliche F344lle, in denen gesondert zu pr374fen ist, ob 247 717 Abs. 2 ZPO analog anwendbar ist. 31 d) Ein Vergleich mit der Rechtslage in dem Fall, dass der Verwalter mit Genehmigung (Zustimmung) des Gerichts der Masse Vorsch374sse entnommen hat und die entnommenen Vorsch374sse in ihrer Summe die endg374ltig festzuset-zende Gesamtverg374tung 374bersteigen, gebietet entgegen der Auffassung der Revision keine andere Bewertung. Der Senat hat allerdings im Fall der insol-venzrechtlichen Verg374tungsverordnung darauf hingewiesen, dass ein materiell-rechtlicher Anspruch besteht, wonach auf diesem Weg zuviel erlangte Zahlun-gen zur374ckzuerstatten sind (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, ZIP 2002, 2223, 2224). 32 Darum geht es hier nicht. Zu entscheiden ist vielmehr dar374ber, ob im Fal-le der Aufhebung einer gerichtlichen Entscheidung ein prozessualer 33 Schadensersatzanspruch besteht. Aus der genannten Entscheidung kann - 12 - ersatzanspruch besteht. Aus der genannten Entscheidung kann daher nichts f374r die hier zu entscheidende Frage abgeleitet werden. e) Die Anwendbarkeit des 247 717 Abs. 2 ZPO entspricht einem angemes-senen Interessenausgleich, auch wenn es an einem Zwei-Parteien-Verh344ltnis fehlt (Amend, EWiR 2005, 143, 144). Der Masse wurden seit September 1989 ca. 530.000 DM ohne Rechtsgrund entzogen, die der Konkursverwalter f374r die Masse h344tte n374tzen k366nnen. Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, dass auch im Konkurs- und Insolvenzverfahren ein Ausgleich zwischen den In-teressen des Verwalters an einer angemessenen Verg374tung und den Interes-sen der Gl344ubiger an einer sparsamen und effektiven Verwaltung der Masse gesucht werden muss. Wenn der Beklagte 374ber die Vorsch374sse hinaus - die ebenfalls noch abzurechnen sein werden - weitere Verg374tung erhalten will, muss er eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Schlussrechnung mit Darlegung der Teilungsmasse vorlegen, auf die hin das Konkursgericht die Verg374tung festsetzen kann. Dass dies bisher nicht geschehen ist, liegt allein in der Verantwortung des Beklagten. 34 4. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch entschieden, dass der Beklagte gegen den Anspruch aus 247 717 Abs. 2 ZPO nicht mit seinen noch nicht festgesetzten Anspr374chen auf Verg374tung f374r seine T344tigkeit als Sequester in der Zeit bis 31. Januar 1983 aufrechnen kann. 35 a) 247 717 Abs. 2 ZPO soll gew344hrleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorl344ufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen worden ist, seine Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zur374ckerh344lt. Aufrechnungen ge-gen den Schadensersatzanspruch aus 247 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind deshalb nur zul344ssig, wenn sie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Vollstre- 36 - 13 - ckungsschuldner bez374glich dieses Teils seines Schadens sofortigen Ersatz zu sichern, vereinbar sind. Mit diesem Zweck w344re es unvereinbar, die Aufrech-nung zuzulassen, soweit damit die Leistung zur Abwendung der Vollstreckung oder der durch die Vollstreckung beigetriebenen Betr344ge betroffen ist (BGHZ 136, 199, 202 f; Stein/Jonas/M374nzberg, aaO 247 717 ZPO Rn. 33; Musielak/Lack-mann, aaO 247 717 ZPO Rn. 13). Nichts anderes gilt f374r den Zinsanspruch, der allein wegen Verzugs mit der R374ckzahlung des genannten Betrages begr374ndet ist (vgl. BGHZ 136, 199, 200, 207). Eine Aufrechnung mit weitergehenden Sch344den w344re zwar zul344ssig (BGHZ 136, 199, 207 f). Solche Sch344den macht der Kl344ger jedoch nicht geltend. b) Eine Aufrechnung scheidet hier aber auch deshalb aus, weil die For-derung, mit der aufgerechnet werden soll, der Festsetzung durch das Konkurs-gericht bedarf. Der Konkursverwalter kann seine Verg374tung nur nach Ma337gabe der Entscheidung durch das Konkursgericht geltend machen, 247 85 Abs. 1 Satz 2 KO, 247 6 Verg374tungsVO. Diese Vorschriften gelten f374r den Sequester entsprechend (Eickmann, Verg374tung im Insolvenzverfahren 2. Aufl. Anh. A Rn. 34 f, 37; Kuhn/Uhlenbruck aaO 247 106 KO Rn. 22 f; LG L374neburg, Rpfleger 1998, 534). In einem Rechtsstreit zwischen Sequester und Sonderverwalter kann die Verg374tung selbst dann nicht verbindlich festgelegt werden, wenn die H366he der Verg374tung zwischen den Parteien unstreitig ist. Denn hieran sind die Konkursgl344ubiger und der Gemeinschuldner nicht beteiligt. Die Befugnis, gegen eine Verg374tungsentscheidung des Konkursgerichts Rechtsmittel einzulegen, steht aber auch ihnen zu (Kuhn/Uhlenbruck, aaO 247 85 Rn. 18; Eickmann, Ver-g374tung im Insolvenzverfahren aaO Anh. A Rn. 36 a, 39 f). Eine Aufrechnung mit der Sequesterverg374tung ist folglich nur m366glich, wenn diese bereits rechtskr344f-tig durch das Konkursgericht festgestellt ist. 37 - 14 - Mit Kostenerstattungsanspr374chen kann allerdings nicht nur aufgerechnet werden, wenn sie rechtskr344ftig festgestellt sind, sondern auch dann, wenn sie unstreitig sind (BGH, Urt. v. 8. Januar 1976 - III ZR 146/73, WM 1976, 460, 461; v. 15. Januar 1990 - II ZR 14/89, ZIP 1990, 1200, 1202; M374chKomm-BGB/ Schl374ter, 4. Aufl. 247 387 Rn. 19; Staudinger/Gursky, BGB Bearb. 2000 247 387 Rn. 133). Dies ist auf die Verg374tung des Konkursverwalters oder Sequesters jedoch nicht 374bertragbar, weil die Parteien 374ber die H366he des Anspruchs aus den dargelegten Gr374nden nicht verf374gen k366nnen. Davon abgesehen ist die Verg374tung im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig. 38 Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.08.2003 - 317 O 218/01 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.08.2004 - 11 U 168/03 -
Full & Egal Universal Law Academy