BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 179/04 Verk374ndet am: 17. Januar 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 17. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 10. Mai 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit er hieraus pers366nlich in Anspruch genommen wird. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Der Kl344ger, ein damals 46 Jahre alter Ingenieur, wurde im Jahre 1991 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Ei- 2 - 3 - genkapital eine Eigentumswohnung in einer Appartementwohnanlage in W. zu erwerben. Zur Durchf374hrung des Erwerbs erteilte er der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Gesch344ftsbesor-gerin) mit notarieller Urkunde vom 30. November 1991 im Rahmen eines Gesch344ftsbesorgungsvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Ge-sch344ftsbesorgerin, die 374ber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungs-gesetz nicht verf374gte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und den Dar-lehensvertrag abschlie337en sowie zur Bestellung der dinglichen und per-s366nlichen Sicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand f374r das Kaufobjekt war mit 232.962 DM ausgewiesen. Am 27. Dezember 1991 erwarb die Gesch344ftsbesorgerin f374r den Kl344ger mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag eine Eigentums-wohnung zum Preis von 178.495 DM, 374bernahm f374r ihn gegen374ber der Beklagten die pers366nliche Haftung in H366he eines Grundschuldteilbetra-ges von 232.962 DM und unterwarf ihn der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte in sein gesamtes Verm366gen. 3 Am 27. August/10. September 1992 schloss die Gesch344ftsbesorge-rin f374r den Kl344ger mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag 374ber 232.962 DM mit einer Gesamtlaufzeit bis 31. Mai 2017 und einem festen Zinssatz bis 31. Mai 1997 ab. Der formularm344337ige Darlehensvertrag enthielt in Zif-fer 8.1 unter anderem die Verpflichtung des Kl344gers, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen zu unterwerfen. Zif-fer 9.1 bestimmte, dass bei Darlehen mit festem Zinssatz die Konditionen f374r neue Festschreibungszeiten neu vereinbart werden und der Darle- 4 - 4 - hensvertrag im 334brigen fortbesteht, wenn eine neue Vereinbarung getrof-fen wird. 5 Mit Formularschreiben vom 29. April 1997 unterbreitete die Be-klagte dem Kl344ger f374r die von ihr so bezeichnete "Konditionenanpas-sung" mit Wirkung ab 1. Juni 1997 verschiedene Angebote, von denen der Kl344ger eines annahm, indem er das Schreiben mit Unterschrift vom 2. Mai 1997 an die Beklagte zur374cksandte. Da der Kl344ger seine Zah-lungsverpflichtungen aus dem Darlehensverh344ltnis nur bis September 1999 erf374llte, betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung unter ande-rem in sein pers366nliches Verm366gen. Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit der prozessualen Gestal-tungsklage analog 247 767 ZPO. Er macht geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Gesch344ftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. 6 Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung f374r unzul344ssig er-kl344rt, soweit sie wegen der pers366nlichen Haftungs374bernahme in das Verm366gen des Kl344gers betrieben wird. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. I. Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 27. Dezember 1991 als zul344ssig ange-sehen und dazu im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Der Kl344ger sei aus dem von ihm am 2. Mai 1997 unterschriebenen Darlehensvertrag verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen zu unterwerfen. Dabei handele es sich um eine eigenst344ndige neue vertragliche Verpflichtung, da beide Parteien davon ausgegangen seien, dass das urspr374ngliche Darlehen ohne weitere Ab-sprachen zum Ablauf der Festschreibungszeit zur374ckzuzahlen sei. We-gen der 374bernommenen Verpflichtung k366nne sich der Kl344ger nicht mit Erfolg auf eine etwaige Unwirksamkeit der Zwangsvollstreckungsunter-werfungserkl344rung in dem von der Gesch344ftsbesorgerin f374r ihn abge-schlossenen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 27. Dezember 1991 berufen. Die Frage, ob der Treuhandvertrag mit der Gesch344ftsbesorgerin wirksam oder wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nich-tig sei, brauche deshalb ebenso wenig beantwortet zu werden wie die, ob sich eine etwaige Nichtigkeit auf die zur Begr374ndung der notariell beur-kundeten Unterwerfungserkl344rung erforderliche Vollmacht erstrecke. F374r 10 - 6 - einen der Vollstreckung der Beklagten entgegenstehenden Schadenser-satzanspruch fehle ausreichendes Vorbringen des Kl344gers. II. Diese Ausf374hrungen halten im entscheidenden Punkt revisions-rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 11 1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die von der Revision nicht angegriffenen Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, f374r einen die Voll-streckung hindernden Schadensersatzanspruch fehle ausreichender Vor-trag des Kl344gers. 12 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, bei der Vereinbarung vom 29. April/2. Mai 1997 handele es sich um ei-nen neuen Darlehensvertrag, aus dem sich eine eigenst344ndige Verpflich-tung des Kl344gers, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein ge-samtes Verm366gen zu unterwerfen, mit der Folge ergebe, dass er sich auf eine etwaige Nichtigkeit der Unterwerfungsklausel im notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 27. Dezember 1991 nicht berufen k366nne. Diese Auslegung ist - auch nach der 374bereinstimmenden Ansicht von Revision und Revisionserwiderung - mit Wortlaut sowie Sinn und Zweck der formularm344337igen Vereinbarung unvereinbar. 13 Dem Kl344ger ist im Mai 1997 weder ein neues Kapitalnutzungsrecht einger344umt, noch eine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld von 1992 zur Verf374gung gestellt worden. Au337erdem er- 14 - 7 - gibt sich aus Ziffer 9.1 des formularm344337igen Kreditvertrages von 1992, dass der mit einer Gesamtlaufzeit bis 31. Mai 2017 abgeschlossene Dar-lehensvertrag fortbesteht, wenn - wie hier - eine Vereinbarung f374r eine neue Festschreibungszeit getroffen wird. Unter Bezugnahme auf diesen Vertrag hat die Beklagte ihr Schreiben vom 29. April 1997 an den Kl344ger selbst als "Konditionenanpassung" bezeichnet. Auf Seite 2 dieses Schreibens wird der Kl344ger dar374ber hinaus nochmals ausdr374cklich darauf hingewiesen, dass "die Fortsetzung des Darlehensvertrages zu den in dieser Vereinbarung genannten Konditionen ... damit beiderseits verbind-lich vereinbart" sei. Angesichts dessen ist mit der Formulierung im darauf folgenden Satz "k344me kein neuer Vertrag zustande, w344re das Darlehen zum 31.5.1997 zur374ckzuzahlen", entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts ersichtlich nicht der Abschluss eines eigenst344ndigen Ver-trages gemeint, sondern eine Vereinbarung 374ber die Anpassung der Konditionen des Kreditvertrages von 1992. III. Das klageabweisende Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 15 1. Der Kl344ger macht mit seiner prozessualen Gestaltungsklage analog 247 767 ZPO zu Recht geltend, die Zwangsvollstreckungsunterwer-fungserkl344rung im notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 27. Dezember 1991 sei unwirksam, da er von der Gesch344ftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sei. 16 - 8 - Die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Versto-337es gegen Art. 1 247 1 RBerG unwirksam. Nach der neueren Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Grundst374ckserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells f374r den Erwerber besorgt, der Erlaub-nis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abge-schlossener Gesch344ftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst auch die der Gesch344ftsbe-sorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstre-ckungsunterwerfungserkl344rung, deren Nichtigkeit mit Hilfe der 247247 171, 172 BGB nicht 374berwunden werden kann (st.Rspr.; BGHZ 154, 283, 287 f.; Senatsurteile vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521; jeweils m.w.Nachw.). 17 2. Dem Kl344ger ist es nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserkl344rung zu berufen. 18 a) Aus dem Darlehensvertrag von 1992 ergibt sich zwar die Ver-pflichtung des Kl344gers, das Darlehen durch eine Grundschuld in H366he der Darlehenssumme zuz374glich Zinsen abzusichern und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen zu unterwerfen. Der Kl344ger k366nnte sich deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB) auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung vom 27. Dezember 1991 nicht berufen, wenn er an den Kreditvertrag vom 27. August/10. September 1992 gebunden w344re (st.Rspr.; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701, vom 19 - 9 - 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f.; jeweils m.w.Nachw.). Von der Wirksamkeit des Kreditvertrages aus dem Jahre 1992 kann nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht aus-gegangen werden. Auch bei diesem Vertrag ist der Kl344ger von der nicht wirksam be-vollm344chtigten Gesch344ftsbesorgerin vertreten worden. Im Gegensatz zur Prozessvollmacht sind hier allerdings die 247247 171, 172 BGB sowie die all-gemeinen Grunds344tze 374ber die Duldungs- und Anscheinsvollmacht nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Gesch344ftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht auch dann an-wendbar, wenn dessen umfassende Bevollm344chtigung gegen Art. 1 247 1 RBerG verst366337t und nach 247 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. M344rz 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598, 1599; Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat - wie er mit Urtei-len vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgef374hrt hat - auch unter Ber374cksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766; Senatsurteil vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831). Das Berufungsge- 20 - 10 - richt hat aber keine Feststellungen zu der von der Beklagten unter Be-weis gestellten Behauptung getroffen, dass ihr - wie nach 247247 171, 172 BGB erforderlich - bei Abschluss des Kreditvertrages im Jahre 1992 ent-weder das Original oder eine Ausfertigung der die Gesch344ftsbesorgerin als Vertreterin des Kl344gers ausweisenden Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. b) Der durch die vollmachtlose Gesch344ftsbesorgerin im Jahre 1992 geschlossene Darlehensvertrag ist - wie die Revision zutreffend aus-f374hrt - durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1997 vom Kl344ger nicht genehmigt (247247 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und damit nachtr344glich wirksam geworden. 21 Eine ausdr374ckliche Genehmigung liegt nicht vor. In der Vereinba-rung von 1997 ist an keiner Stelle auch nur sinngem344337 davon die Rede, der Darlehensvertrag von 1992 werde genehmigt. 22 Eine konkludente Genehmigung setzt voraus, dass aus der ma337-geblichen Sicht des Erkl344rungsempf344ngers der Genehmigende die Un-wirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Er-kl344rung oder in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Gesch344ft verbindlich zu ma-chen (st.Rspr.; Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 788; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532 sowie II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der 23 - 11 - Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch des Darlehensver-trages aus. IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Beru-fungsgericht wird nunmehr Feststellungen dazu treffen m374ssen, ob der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 27. August/ 10. September 1992 eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 30. November 1991 vorlag. 24 Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2002 - 13 O 227/00 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 10.05.2004 - 1 U 381/02 -
Full & Egal Universal Law Academy