BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 179/07 Verk374ndet am: 29. September 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 826 Ga Zur Mitwirkung einer das Fondsobjekt finanzierenden Bank an der vors344tzlichen sit-tenwidrigen Sch344digung von Fondsanlegern durch einen Gr374ndungsgesellschafter. BGH, Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger zu 5), 6), 37), 38), 40), 56), 57), 75), 87), 109), 123), 129), 130), 140), 142), 158), 159), 173), 178), 179) und 182) wird das Teilurteil des 27. Zivilsenats des Kammer-gerichts in Berlin-Sch366neberg vom 8. M344rz 2007 insoweit aufge-hoben, als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger sind Gesellschafter der fr374heren Kl344gerin zu 1), der W. Grundst374cksgesellschaft b.R., eines geschlossenen Immobi-lienfonds in Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts (nachfolgend: Fonds bzw. Fondsgesellschaft). Die Beklagte zu 1) hat das Fondsobjekt finanziert. Im Zusammenhang mit dieser Finanzierung streiten die Parteien 374ber das Beste-hen wechselseitiger Anspr374che. 1 - 3 - Der Fonds wurde im Jahr 1991 von dem Beklagten zu 2), der ihm geh366-renden 304. GmbH und der R. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuh344nde-rin) gegr374ndet. Am 28. Juni 1991 schloss die Fondsgesellschaft mit der Beklag-ten zu 1) zwei Darlehensvertr344ge 374ber 14 Mio. DM und 374ber 26 Mio. DM ab. Dabei wurde sie durch die I. GmbH (nachfolgend: Gesch344ftsbesorgerin) vertreten, deren Gesch344fts-f374hrer der Beklagte zu 2) war und mit der die Gesellschaft kurz zuvor einen Ge-sch344ftsbesorgungsvertrag abgeschlossen hatte, nach dem diese die Gesch344fts-f374hrung 374bernahm. 2 Ab Mai 1992 traten die Kl344ger und weitere Anleger, die unter Verwen-dung eines Fondsprospektes geworben wurden, dem Fonds bei, und zwar ent-weder als Gesellschafter, die sp344ter ins Grundbuch eingetragen wurden, oder in der Form, dass sie das Angebot der Treuh344nderin auf Abschluss des im Pros-pekt abgedruckten Treuhandvertrages annahmen. 3 Im Prospekt hei337t es zur Haftung der Gesellschafter: 4 "Die Gesellschafter haften gegen374ber Gl344ubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsverm366gen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Verm366gen haften sie nur quotal entsprechend ihrer kapitalm344337igen Be-teiligung an der Gesellschaft. Soweit Gl344ubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zun344chst das Grundst374ck - wie auch f374r 366ffentliche Lasten - insgesamt." In der dazugeh366rigen Dokumentation ist derselbe Text enthalten und zu-s344tzlich folgender Satz hinzugef374gt: 5 - 4 - "Dar374ber hinaus haften die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung." 6 Am 11. Juli 1996 unterzeichnete die Gesch344ftsbesorgerin, vertreten durch den Beklagten zu 2), im Namen der einzelnen Gesellschafter gegen374ber der Beklagten zu 1) jeweils Erg344nzungen zu den beiden Darlehensvertr344gen 374ber 14 Mio. DM und 26 Mio. DM. Danach sollten die Anleger als Darlehens-nehmer gesamtschuldnerisch, aber jeweils beschr344nkt auf bestimmte Betr344ge f374r die Darlehensverbindlichkeiten haften. In notarieller Urkunde vom 9. September 1996 erkl344rte die Gesch344ftsbesorgerin, vertreten durch ihre Pro-kuristin, f374r die einzelnen Gesellschafter die 334bernahme der quotalen Haftung f374r die Forderung aus einer von der Gesellschaft bereits im Jahr 1991 bestellten Grundschuld und die entsprechende pers366nliche Zwangsvollstreckungsunter-werfung. Die Kl344ger haben sich gegen die Zwangsvollstreckung aus den pers366nli-chen Vollstreckungsunterwerfungserkl344rungen gewandt und weiter geltend ge-macht, die Beklagte zu 1) sei ihnen wegen kollusiven Zusammenwirkens mit dem Beklagten zu 2) in Bezug auf die T344uschung 374ber den Umfang ihrer per-s366nlichen Haftung zum Schadensersatz verpflichtet. Insoweit haben sie ver-schiedene Zahlungs-, Freistellungs- und Feststellungsantr344ge gestellt. Hilfswei-se haben sie sich darauf berufen, sie seien nicht verpflichtet, die Darlehens-schuld des Fonds zu begleichen. 7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung hat das Be-rufungsgericht durch Teilurteil in Bezug auf das Streitverh344ltnis zur Beklagten zu 1) die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1) aus der notariellen Urkunde vom 9. September 1996 f374r unzul344ssig erkl344rt und die Beklagte zu 1) verurteilt, diese Urkunde an die Kl344ger herauszugeben, weil die Gesch344ftsbesorgerin 8 - 5 - nicht bevollm344chtigt gewesen sei, die Anleger pers366nlich zu verpflichten. Die weitergehende Berufung hat es zur374ckgewiesen. 9 Zwischenzeitlich hat das Berufungsgericht durch rechtskr344ftiges Schlussurteil vom 20. Dezember 2007 den Beklagten zu 2) verurteilt, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt erbrachten Leistungen an die Kl344ger Zug um Zug gegen Abtretung der Gesellschaftsanteile abz374glich ersparter Steuern zu zahlen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, der Beklagte zu 2) sei den Kl344-gern schadensersatzpflichtig, weil er ihnen im Prospekt wahrheitswidrig eine tats344chlich nicht bestehende Haftungsreihenfolge f374r die Gesellschaftsschulden vorgespiegelt habe. Durch den Gebrauch des Wortes "zun344chst" werde der fal-sche Schluss nahe gelegt, dass im Falle von Zahlungsr374ckst344nden das pers366n-liche Verm366gen der Gesellschafter von Vollstreckungsma337nahmen der Bank erst einmal nicht betroffen sei. Die Formulierung wecke beim Adressaten des Prospektes die Erwartung, dass das Risiko einer pers366nlichen Inanspruchnah-me erst dann drohe, wenn die Gesellschaft als solche in Liquidation gerate und das Grundst374ck verwertet worden sei, also lediglich eine subsidi344re Haftung bestehe. Nach den Darlehensvertr344gen, f374r die die Kl344ger pers366nlich hafteten, sei das jedoch nicht der Fall. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihr Begehren gegen die Beklagte zu 1) im zur374ckgewiesenen Umfang weiter. Gegen das Schlussurteil vom 20. Dezember 2007, das ihnen die Kosten in Bezug auf den zur374ckweisenden Teil des vorliegenden Teilurteils auferlegt hat, haben sie kein Rechtsmittel eingelegt. 10 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 11 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 12 Das Berufungsgericht hat - soweit f374r das Revisionsverfahren von Inte-resse - zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: Die Beklagte zu 1) sei den Kl344gern nicht zum Schadensersatz verpflich-tet. Ein Anspruch aus vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichtverletzung kom-me nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 1) keine Aufkl344rungspflicht im Rah-men des Abschlusses der beiden Darlehensvertr344ge im Jahr 1991 gegen374ber den Kl344gern gehabt habe. Die Darlehensvertr344ge seien nur mit dem Fonds zum Zwecke der Baufinanzierung geschlossen worden. Die den Fonds vertretende Gesch344ftsbesorgerin sei nicht aufkl344rungsbed374rftig gewesen. Auch eine Aufkl344-rungspflicht wegen institutionalisierten Zusammenwirkens komme nicht in Be-tracht, weil die Beklagte zu 1) nicht die Anlage der Kapitalanleger finanziert ha-be, sondern das Fondsobjekt. 13 Es bestehe auch kein Anspruch aus 247 826 BGB wegen eines kollusiven Zusammenwirkens der Beklagten zu 1) mit dem Beklagten zu 2) zwecks T344u-schung der Kl344ger 374ber den Umfang ihrer pers366nlichen Haftung. Das sei schon deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte zu 1) im eigenen wirtschaftlichen Interesse gehandelt habe. 14 Auch soweit die Kl344ger gegen374ber der Beklagten zu 1) hilfsweise die Feststellung begehrten, dass sie aus den Darlehensvertr344gen nicht zur Zahlung 15 - 7 - verpflichtet seien, sei die Klage unbegr374ndet, weil die Kl344ger analog 247 130 HGB f374r die Verbindlichkeiten aus den zwischen dem Fonds und der Beklagten zu 1) am 28. Juni 1991 geschlossenen beiden Darlehensvertr344gen 374ber insgesamt 40 Mio. DM hafteten. Die fr374here Kl344gerin zu 1) sei durch die Gesch344ftsbesor-gerin ordnungsgem344337 vertreten worden. Deren Bevollm344chtigung sei nicht we-gen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Auf einen ihnen aus-nahmsweise zuzubilligenden Vertrauensschutz k366nnten sich die Kl344ger schon deshalb nicht berufen, weil sie nach den ihnen vorliegenden Unterlagen (Ver-triebsprospekt) positive Kenntnis davon gehabt h344tten, dass zur Durchf374hrung des Vorhabens Darlehen 374ber 40 Mio. DM aufzunehmen gewesen seien, sie also von den fraglichen Verbindlichkeiten nicht h344tten 374berrascht sein k366nnen. Dabei sei es ohne Belang, ob die Darlehen vor oder nach dem Beitritt der Kl344-ger aufgenommen worden seien. Die Kl344ger k366nnten sich auch nicht mit dem Einwand gem344337 247 242 BGB gegen ihre Inanspruchnahme wehren, der Beklagten zu 1) sei bekannt gewe-sen, dass die Fondsanleger unter anderem mit dem Argument geworben wor-den seien, dass f374r die Darlehensverbindlichkeiten zun344chst die Immobilie und erst danach die Gesellschafter haften w374rden. Hierbei w374rden die Kl344ger 374ber-sehen, dass es sich bei ihrer Haftung um eine aus den mit dem Fonds ge-schlossenen Darlehensvertr344gen abgeleitete handele und sie etwaige gegen den Beklagten zu 2) zu Recht erhobene Einw344nde nicht der Beklagten zu 1) entgegenhalten k366nnten. 16 - 8 - II. 17 Das Berufungsurteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Scha-densersatzanspruch der Kl344ger gegen die Beklagte zu 1) verneint. 18 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings vertragliche Aufkl344-rungspflichten der Beklagten zu 1) verneint, da nach seinen rechtsfehlerfreien Feststellungen zwischen den Parteien keine wirksamen vertraglichen Abreden bestehen. Auch aus dem Kreditvertrag zwischen dem Fonds und der Beklagten zu 1) folgen keine vertraglichen Aufkl344rungspflichten gegen374ber den Kl344gern. Der Vertrag ist zum Zwecke der Objektfinanzierung mit der Gesch344ftsbesorge-rin als externe Gesch344ftsf374hrerin des Fonds geschlossen worden, die nicht auf-kl344rungsbed374rftig war (vgl. Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374). Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgef374hrt, dass die Kl344ger sich zur Begr374ndung einer Aufkl344rungspflicht nicht auf das Senatsur-teil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.) berufen k366nnen, da die Beklagte zu 1) nicht ihre Beteiligung finanziert hat. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung l344sst sich je-doch eine Haftung der Beklagten zu 1) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) nicht verneinen. 19 a) Ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der Anlageinteressenten vors344tzlich durch Falschangaben t344uscht und die Sch344digung der Anleger zumindest billi-gend in Kauf nimmt, ist diesen wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BGHZ 175, 276, Tz. 29 m.w.N.). Das trifft auf den Beklagten zu 2) zu, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im rechtskr344ftigen Schlussurteil vom 20. Dezember 2007 die Anleger dar374ber get344uscht hat, dass sie nicht lediglich subsidi344r nach Verwertung des Fondsob- 20 - 9 - jekts f374r die R374ckzahlung der Objektfinanzierungsdarlehen, sondern unmittelbar pers366nlich haften. 21 b) An dieser T344uschung hat die Beklagte zu 1) nach dem Vortrag der Kl344ger mitgewirkt. Die Kl344ger haben beweisbewehrt vorgetragen, die Beklagte zu 1) habe vor der Anwerbung von Anlegern die Konzeption und den Prospekt gepr374ft. Dabei sei ihr die streitige Haftungs- und Verwertungsregelung aufgefal-len; sie habe gegen374ber dem Beklagten zu 2) erkl344rt, sie k366nne eine solche subsidi344re Haftungsregelung in den Darlehensvertr344gen nicht vereinbaren. Im Ergebnis h344tten die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) dann aber vor dem Hintergrund der positiven Aussichten des Immobilienmarktes von einer 304nde-rung bzw. Klarstellung abgesehen. Sollte dieser Vortrag zutreffen, wovon im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts, das ihn in anderem Zu-sammenhang als wahr unterstellt hat, zu Gunsten der Kl344ger auszugehen ist, hat sich die Beklagte zu 1) an der T344uschung der Kl344ger planm344337ig und be-wusst beteiligt, indem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens des Beklagten zu 2) die Objektfinanzierung durchgef374hrt und dadurch die T344uschung der Kl344-ger durch den Beklagten zu 2) erst erm366glicht und auch gewollt hat. 22 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das Verhalten der Be-klagten zu 1) nicht durch die Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen gerechtfertigt. Die Beklagte zu 1) durfte zwar darauf bestehen, dass die Gesell-schafter unmittelbar pers366nlich hafteten; sie durfte sich aber nicht an einer T344u-schung der Anleger 374ber den Umfang ihrer Haftung beteiligen. Die Sittenwidrig-keit einer Falschangabe, die erkennbar f374r die Entschlie337ung der Anleger von Bedeutung ist, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie in Verfolgung eige- 23 - 10 - ner Interessen in dem Bewusstsein einer m366glichen Sch344digung der Anleger abgegeben wird (vgl. BGHZ 175, 276, Tz. 29 m.w.N.). III. 24 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es zum Nachteil der am Revisionsverfahren beteiligten Kl344ger ergangen ist (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da das Schlussurteil von den Kl344gern nicht angegriffen worden ist, hat seine in Rechtskraft erwachsene Kostenentschei-dung auch insofern Bestand, als darin 374ber die bisher angefallenen Kosten der ersten und zweiten Instanz entschieden worden ist (BGHZ 20, 253, 255, auch BGH, Beschluss vom 9. November 1977 - VIII ZB 36/77, WM 1977, 1428 f.). Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung wieder zu dem Ergebnis kommen, dass ein Schadensersatzanspruch der Kl344ger gegen die Beklagte zu 1) nicht besteht, und deshalb 374ber den Hilfsfeststellungsantrag auf Nichtbestehen einer Darlehensr374ckzahlungsverpflichtung der Kl344ger zu ent-scheiden haben, wird es insofern zu beachten haben, dass nach der nach Er-lass des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 178, 271, Tz. 21 ff.) eine Haftung eines lediglich mittelbaren Gesellschafters 25 - 11 - analog 247247 128, 130 HGB nicht in Betracht kommt, was nach Ansicht der Revisi-on in Bezug auf die Kl344ger zu 5), 6), 123), 129), 130), 173), 178), 179) und 182) zutrifft. Insofern wird es sodann gegebenenfalls zu pr374fen haben, ob dann eine mittelbare Haftung der genannten Kl344ger 374ber die Treuh344nderin in Betracht kommt (vgl. BGHZ 178, 271, Tz. 24). Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 23.08.2005 - 10a O 589/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.03.2007 - 27 U 129/05 -
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