XI ZR 179/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 1 7 9 /11 Verkündet am: 5. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V erhandlung vom 5. Juni 2012 durch de n Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold , Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1 0. März 2011 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung au s notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem von der Rechtsvorgängerin der b e- klagten Bank (im Folgenden: Beklagte) finanzierten Erwerb einer Eigentum s- wohnung errichtet wurden. Die Beklagte verlangt widerklagend vom Kläger und der Drittwiderbeklagten Rückzahlung der Darlehen. Der Kläger wurde 1992 von einem Anlagenvermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in der Wohna n- lage M . in O . zu erwerben. Das Auftragsfo rmular 1 2 - 3 - des Vermittlers und das von ihm verwandte Berechnungsbeispiel weisen eine an den Vermittler zu zahlende Bearbeitungsgebühr in Höhe von 3% zzgl. U m- satzsteuer aus. Im Vermittlungsauftrag heißt es außerdem: "Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits vers chiedene Vermittler beauftragt, die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig we r- den. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr von 3% des kalkulierten Aufwandes zzgl. Umsatzs teuer in jeweiliger Höhe auf eigene Rechnung zu vereinnahmen." In den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allg e- meinen Geschäftsbedingungen wird unter " IV. Vergütung, Provision" unter a n- derem ausgeführt: "Der Vermittler hat in der Re gel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenan n- ten Prospektanbietern, Beteiligungs - oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträgen." Des Weiteren verwandte der Vermittler ein en Verkaufsprospekt, der hi n- sichtli ch des kalkulierten Gesamtaufwandes folgende Angaben enthält: VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwandes, der sich aufgrund der vorgesehenen Konzeption ergibt: a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und 76,70 Marketing b) Technische Baubetreu ung 0,25 c) Konzeption, Aufbereitung, Prospektgestaltung 1,50 d) Finanzierungsvermittlung 4,00 davon für: - Zwischenfinanzierung 1,80 - Endfinanzierung 2,00 - EK - Vorfinanzierung 0,20 e) Nebenkostengarantie 0,50 f) Zinsgarantie 2,00 davon für Leistu ngen: - gem. Ziff. II. des Zinsgarantievertrages 1,50 - gemäß Ziff. III. des Zinsgarantievertrages 0,5 0 g) Mietvermittlung 0,20 h) Mietgarantie 0,50 3 4 - 4 - i) Steuerberatung 2,30 davon für Leistungen: - gem. Ziff. II.2., 5., des Stb. - Vertrages 0,5 8 - gem. Ziff. II. 1., 3., 4., 6. des Stb. - Vertrages 1,72 j) Abwicklungsauftrag 2,30 k) Bauzeitzinsen 5,50 l) Notar, Gewerbesteuer und sonstiges 4,25 100,00 In der Position a) "G rundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing " waren Provisionen an Dritte in Höhe von 18,24% brutto des Gesamtaufwands enthalten. Die vom Kläger bevollmächtigte C . Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) schloss namens des Klä gers mit der Bauträgerin am 30. Dezember 1992 einen notariellen " Kau f - und Werklieferungsvertrag mit Auflassung " über die Eigentumswohnung Nr. .. zum Preis von 105.498 DM. Darin übernahm er einen Anteil der auf dem Gesamtgrundstück lastenden Grundschuld, die der Beklagten zuvor von der Bauträgerin durch notarielle U r- kund e vom 9. Dezember 1992 bewilligt worden und gegen den jeweiligen E i- gentümer sofort vollstreckbar war. Zugleich übernahm der Kläger in Höhe des anteiligen Grundschuldbetrages von 137.546 DM die persönliche Haftung und unterwarf sich der persönlichen Zwangsv ollstreckung in sein gesamtes Verm ö- gen . Darüber hinaus schloss die Treuhänderin namens des Klägers in den Jahren 1992 und 1993 mit der Beklagten mehrere Darlehensverträge, deren Valuta in Höhe von insgesamt 149.268 DM zur Finanzierung des Gesamtau f- wands zuzüglich Disagio und Bearbeitungsgebühr (Agio) verwandt wurde. Die Darlehensverträge wurden auch von der Drittwiderbeklagten als Darlehen s- nehmerin unterzeichnet. Nachdem der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Bedienung der Finanzierungsdarlehen eingest ellt hatten, kündigte die Beklagte 5 6 7 - 5 - die Darlehen mit Schreiben vom 11. Dezember 2002 und betrieb die Zwang s- vollstreckung . Mit der Klage wendet sich der Kläger - gestützt unter anderem auf Sch a- densersatzansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtve rletzung - g e- gen die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen aus dem notariellen Kauf - und Werklieferungsvertrag sowie aus der Grundschuldbestellungsurku n- de. Die Beklagte verlangt widerklagend vom Kläger und der Drittwiderbeklagten den offenen Darl ehenssaldo. Das Landgericht hat die Vollstreckung aus den Urkunden für unzulässig erklärt und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsg e- richt zugelassene n Re vision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbege h- ren und den Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. D as Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Belang - im Wesentlichen ausgeführt: Die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte sei wegen entgegenstehe n- der Schadensersatzansprüche unzulässig. Die Haftun g der Beklagten gründe sich darauf, dass sie den Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistige Tä u- schung über die Höhe der Provision aufgeklärt habe. Beim Kläger sei gezielt 8 9 10 11 12 - 6 - der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs der E igentumswohnung werde lediglich die im Berechnungsbeispiel ausdrücklich genannte Bearbeitungsgebühr von 3% zzgl. Umsatzsteuer anfallen, obwohl ta t- sächlich im Einvernehmen aller am Bauträgermodell Beteiligter einschließlich der beklagten Bank wesentlich höh ere Vertriebsprovisionen an den Vertrieb geflossen seien. Der als Zeuge vernommene Vermittler habe angegeben, g e- genüber den Kunden stets nur die Bearbeitungsgebühr von 3,42% brutto offe n- gelegt zu haben. Es sei nicht darüber gesprochen worden, ob über die o ffene Außenprovision hinaus weitere Provision en anfallen würden. Die Beratungsg e- spräche seien stets nach einem vom Vertrieb vorgegebenen Muster abgela u- fen, das den Eindruck vermittelt habe, dass keine weiteren Provisionen zu za h- len seien . Aus d em Beratung sgespräch und dem dabei erstellten Berechnung s- beispiel habe der Kläger entnehmen müssen, dass er im Falle des Erwerbs der Immobilie nur die Außenprovision von 3,42% brutto zusätzlich zum Gesamtau f- wand zu zahlen habe. Der Vermittlungsauftrag sei ebenfall s Mittel zur Täuschung der Kunden gewesen , denn d er dort enthaltene Hinweis auf die Bearbeitungsgebühr von 3,42% brutto des kalkulierten Gesamtaufwands beziehe sich lediglich auf die im Berechnungsbeispiel genannte Außenprovision. Der Kunde könne diesen Au s- führungen nicht entnehmen, dass im Gesamtaufwand eine weitere Provision in erheblicher Höhe enthalten sei. Ähnliches gelte für die auf der Rückseite des Vermittlungsauftrags abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen , in d e- nen gleichfalls Anfall und Hö he der Provision verschleiert würden . Schließlich sei der Kläger durch den verwendeten Vertriebsprospekt g e- täuscht worden. Dem Kunden werde durch die Aufteilung in eine große Au f- wandsposition für Grundstück/Gebäude und in elf weitere Positionen, die te i l- weise weniger als 1% des Gesamtaufwands ausmachten, vorgespiegelt, im 13 14 - 7 - Gesamtaufwand seien weitere an Dritte zu zahlende Provisionen nicht entha l- ten, jedenfalls nicht in der erheblichen Höhe von 18,24% des Gesamtaufwands. Daran ändere auch der Zusatz " inc l. Vertrieb und Marketing " nichts. Die Aufli s- tung erwecke den Eindruck, dass es sich dabei allenfalls um Marginalien, nicht aber um die zweitgrößte Aufwandsposition handele. Für das Vorliegen der Arglist sei nicht auf den vor Ort tätigen Vermittler, son dern auf das arglistige Verhalten der Vertriebsgesellschaften abzustellen. Ein vorsatzausschließender Rechtsirrtum des Vertriebs scheide aus. Die Tä u- schung sei zumindest mitursächlich für die vo m K läger abgegebene Willense r- klärung gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten arglistigen Täuschung durch den Vertrieb werde nach den Grundsätzen des institutional i- sierten Zusammenwirkens vermutet. Die Beklagte habe auch schuldhaft g e- handelt. Wegen sein es Schadensersatzanspruchs müsse die Beklagte den Kl ä- ger so stellen, als habe dies er das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen. Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehen bestehe deshalb nicht. Es sei unschädlich, dass der Kläger den Schadensersatzanspruch nicht im Ei n- zelnen beziffert und die Ü bertragung der Eigentumswohnung nicht angeboten habe. Da die Vollstreckungsgegenklage Erfolg habe, sei die von der Beklagten erhobene Widerklage unbegründet. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in mehreren Punkten nicht stand. 15 16 17 - 8 - 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass d er Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Aufkl ä- rungspflichtverletzung gemäß § 242 BGB sein er Inanspruchnahme aus der Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten k ann . D er vermeintliche Schadensersatzanspruch des Klägers ist nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) darauf gerichtet, den Kläger so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde ( vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46 , vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61). Diesen Schadensersatza n- spruch kann der Kläger gemäß § 242 BGB seiner Inanspruchnahme aus der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung entgegenhalten ( vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 aE ) . Der hiergegen gerichtete Revisionsangriff, der Kläger kön ne den Sch a- densersatzanspruch schon deswegen nicht mit Erfolg einwenden, weil er ihn, insbesondere unter Berücksichtigung anzurechnender Mieteinnahmen und Steuervorteile, nicht beziffert habe, greift nicht durch. Ein Erfolg d e s geltend gemachte n Anspruch es auf Naturalrestitution hätte die vollständige Rücka b- wicklung des Anlagegeschäfts zur Folge (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 46, vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154 Rn. 26 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/0 4, BGHZ 168, 1 Rn. 61 ). Unabhängig von einer in Betracht kommenden Vorteilsausgleichung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 , WM 2010, 1641 Rn. 35 mwN) könnte die Beklagte bei Bestehen des Anspruchs jedenfalls nicht Rüc k- zahlung der noch offe nen Darlehensvaluta verlangen , derentwegen sie die Vol l- streckung betreibt . Die Revision übersieht des Weiteren, dass der Rückabwic k- 18 19 20 - 9 - lungsanspruch auch darauf gerichtet ist, den Kläger von dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis zu befreien ( Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 61 ). Ob die Beklagte, wie die Revision meint, im Falle der Rückabwicklung Anspruch auf Herausgabe von Vorteilen hat, die die bereits erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen übersteig en , und ob dieser Anspruch durc h das Schuldanerkenntnis gesichert ist, kann deshalb dahinstehen. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte sei dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie den Kläger nicht über eine von ihr erkannte arglistig e Täuschung über die Höhe der Ve r- triebsprovisionen aufgeklärt habe. a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist eine nicht ber a- tende, sondern lediglich kreditgebende Bank nach der ständigen Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofes bei steuer sparenden Bauherren - , Bauträger - und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Anlageg e- schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Das ist etwa der Fall, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen k onkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch e r- kennen kann (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 1 6 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41). Auf eine im Kaufpreis enthaltene un d an den Vertrieb gezahlte "verstec k- te Innenprovision" muss das d en Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut, mit dem kein Anlageberatungsvertrag geschlossen wurde, den Darlehensne h- mer von sich aus grundsätzlich nicht hinweisen (st. Rspr., Senatsurtei le vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 1 7, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 46 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 f.). Dies gilt schon deshalb, weil die Veräußerung einer Immob i- 21 22 23 - 10 - lie zu einem überteuerten K aufpreis nach ständiger Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne weiteres einen zur Aufkl ä- rung verpflichtenden Umstand darstellt. Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen V erkehrswert. Es bleibt vielmehr den Vertragsparteien bis an die Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen, welchen Kaufpreis sie vereinbaren. Das gilt umso mehr, als jeder Verkaufspreis über dem reinen Verkehrswert liegende Gewin n- anteile und Vertriebskosten enthalten kann und grundsätzlich keine Verpflic h- tung des Verkäufers, und schon gar nicht der finanzierenden Bank, besteht, dem Käufer ungefragt eine nähere Aufschlüsselung des Kaufpreises der Imm o- bilie zu geben und den darin enthaltenen Pro visionsanteil offen zu legen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der R e- lation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st. Rspr., Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 17 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 jeweils mwN). Letzteres hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des B undesgerichtshofs liegt dagegen ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung aber dann vor, wenn die Bank p o- sitive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft gemäß § 123 B GB arglistig getäuscht wurde (vgl. nur Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 14 jeweils mwN). b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hier eine arglistige Täuschung de s Kläger s durch den Vertrieb mit der Begründung bejaht, bei m Kläger sei g e- zielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, für die Vermittlung des Erwerbs 24 25 - 11 - der Eigentumswohnungen falle lediglich die im Berechnungsbeispiel und im Vermittlungsauftrag genannte Pr ovision von 3% zzgl. Umsatzsteuer an, wä h- rend tatsächlich eine weitere Vertriebsprovision von 18,24% angefallen sei, die in der Position a) des im Verkaufsprospekt aufgeführten Gesamtaufwandes enthalten gewesen sei. Richtig ist vielmehr, dass de r Kläger au f den Anfall einer weiteren Vertriebsprovision deutlich hingewiesen wurde und ih m lediglich deren Höhe nicht offenbart worden ist. Darin liegt jedoch - unabhängig vom Bestehen etwaiger, hier nicht streitgegenständlicher Ansprüche gegen Prospektveran t- wortli che - keine arglistige Täuschung des Klägers gemäß § 123 BGB. aa) In dem Verkaufsprospekt, den der Senat selbst auslegen kann (BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46) , heißt es bei der Au f- schlüss e lung des Gesamtaufwandes unter " a) Grundstück, Gebäude incl. Ve r- trieb und Marketing " . Daraus war für d e n Kläger ohne weiteres ersichtlich, dass in dem auf diese Position entfallenden Anteil von 76,70% des Gesamtaufwa n- des ein n icht weiter aufgeschlüsselter Teil für " Vertrieb und Marketing " entha l- ten war. Dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Seine Auffassung, der Anleger werde dadurch, dass der Gesamtaufwand im Verkaufsprospekt eine r- seits in eine große Position von 76,7 0% und andererseits in elf weitere Positi o- nen von teilweise weniger als 1% aufgeteilt sei, darüber getäuscht, dass der Anteil für " Vertrieb und Marketing " in der großen Position 18,24% betrage, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Aus der bezifferten Höhe der Positionen b ) bis l ) der Kalkulation des G e- samtaufwandes im Prospekt kann nicht auf die Höhe der in der Position a ) en t- hal tenen Vertriebsprovision geschlossen werden. Es existiert kein Erfahrung s- satz des Inhalts, dass aus der Höhe einz elner Positionen einer Preiskalkulation auf die Zusammensetzung eines anderen Preisbestandteils bzw. auf die Höhe 26 27 - 12 - darin enthaltener, nicht bezifferter Unterpositionen geschl o ss en werden könnte. Das gilt unabhängig von der Höhe der bezifferten Preisbestandt eile. Es kann deshalb nicht ange nommen werden, e ine unbezifferte Unterposition übersteige die bezifferten Preisbestandteile nicht oder nur geringfügig. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts berücksichtigt zudem - ebenso wie auch die gesamte Arg umentation der Revisionserwiderung - nicht den Unterschied zwischen einer vom Anleger direkt an Dritte zu zahlenden Vergütung einerseits und den vom Verkäufer aus dem Kaufpreis finanzierten (Vertriebs - )Kosten andererseits (üblicherweise als Außen - und Inne nprovisi o- nen voneinander abgegrenzt, vgl. Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 165). Bei den der Höhe nach im Prospekt ausgewiesenen Provisionen der Positionen b ) bis l ) handelt es um Außen p rov i- sionen, die die Tre uhänderin konzeptionsgemäß und aufgrund ausdrücklicher Vollmacht im Namen und auf Rechnung des Anlegers direkt an Dritte für z u- sät z liche Dienstleistungen (z.B. Nebenkostengarantie, Mietgarantie, Steuerb e- ratung) zahlen sollte. Hierauf wi rd im Prospekt auch hingewiesen . Die Position a) "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" gibt demgegenüber den an die Bauträgerin zu zahlenden Kaufpreis an. Der hierauf entfallende Anteil von 76,70% des Gesamtaufwandes ist nicht näher aufgeschlüsselt. Nicht nac h- vol lziehbar ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, dass aus der Höhe der an Dritte zu zahlenden Außenprovisionen auf die Höhe der von der Bautr ä- gerin selbst zu tragenden und aus dem Kaufpreis zu entrichtenden Vertrieb s- provisionen geschlossen werden k önnte. Der Kalkulation des Gesamtaufwa n- des im Prospekt kann vielmehr lediglich entnommen werden, welche sonstigen Entgelte (Außenprovisionen) vom Anleger neben dem Kaufpreis zu zahlen sind. bb) Eine arglistige Täuschung lässt sich auch nicht dem formul armäß i- gen Vermittlungsauftrag und den vorformulierten Passagen im Berechnung s- 28 29 - 13 - beispiel entnehmen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen ihrer offensichtlichen Verwendung über den Einzelfall hinaus vom Senat selbst au s- gelegt werden können (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2921 mwN). (1) Der Vermittlungsauftrag weist lediglich die vom Anleger direkt an den Vermittler zu zahlende Vergütung aus, enthält jedoch keine unzutreffenden und abschließenden Erklär ungen über Anfall und Höhe sonstiger Vertriebsprovisi o- nen des Vermittlers oder anderer Beteiligter. Im Gegenteil wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass " beauftragt [hat], die als Nachweismakler für die se und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden " . Dadurch wird nicht nur offengelegt, dass verschiedene Vermittler mit dem Vertrieb der Kapitalanlage betraut sind, so n- dern auch, dass diese zusätzlich als Nachweismakler für eine zwischengesc ha l- tete Vertriebsbeauftragte tätig werden. Schon daraus wird deutlich, dass a n- läs s lich der Vermittlung des Anlegers neben der " Bearbeitungsgebühr " von 3% zzgl. Umsatzsteuer weitere Vertriebsp rovision en anf a ll en . Darüber hinaus wird in den auf der Rückse ite des Vermittlungsauftrages abgedruckten " A llgemeinen Geschäftsbedingungen " unter " IV. Vergütung, Pr o- vision " ausdrücklich klargestellt, dass der Vermittler " in der Regel " noch weitere Vergütungsansprüche gegen sonstige Beteiligte hat. Dieser Hinweis ist einde u- tig, so dass , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Unklarheite n- regel des § 5 AGBG aF (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) nicht anzuwenden ist. (2 ) Das Berufungsgericht geht außerdem fehl, soweit es dem vom Ve r- mittler verwandten Berechnungsbeis piel eine arglistige Täuschung entnimmt. Woraus sich eine arglistige Täuschung ergeben soll, wenn es dort heißt, " Ma r- keting - und Bearbeitungsgebühr 3,42% incl. MwSt., nicht im Gesamtaufwand 30 31 32 - 14 - enthalten " , ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Feststellungen des Berufung s- gerichts war dies tatsächlich die einzige Provision, die zusätzlich zum Gesam t- aufwand anfiel. Dass neben dieser Außenprovision keine Innenprovision anfällt, ist damit jedenfalls nicht gesagt. Aus der Aufschlüsselung des Gesamtaufwa n- des im Verk aufsprospekt ergibt sich vielmehr, wie dargelegt, gemäß der Posit i- on a) das Gegenteil. I m Übrigen weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das Berec h- nungsbeispiel ersichtlich nur bezweckte, die Gesamt e innahmen den Gesam t- a usgaben des Klägers gegenüb erzustellen. Das Berechnungsbeispiel diente folg lich nicht der Information über die Zusammensetzung des Gesamtaufwands. Lediglich die " Bearbeitungsgebühr " fand Erwähnung, weil sie zusätzlich zum Gesamtaufwand anfiel. cc ) Schließlich kann auch die Festst ellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei durch mündliche Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht wo r- den, keinen Be stand haben . (1) Ob der Kläger durch unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig g e- täuscht worden ist, ist allerdings eine Frage d er Würdigung des konkreten Ei n- zelfalls durch den Tatrichter, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur b e- schränkter Nachprüfung unterliegt (Senatsurteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 18 aE mwN ). Zu prüfen ist insoweit, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsache n- feststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senat s- urteile vom 26. Oktob er 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 25, jeweils mwN). Dieser Überprüfung halten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stand. 33 34 35 - 15 - (2) Der Vermittler hat danach in den Beratungsgesprächen zwar ni cht auf den Anfall von Innenprovisionen hingewiesen. Dies ergab sich jedoch bereits dem Grunde nach aus dem Prospekt und dem Vermittlungsauftrag. Zudem hat das Berufungsgericht keine falschen Angaben des Vermittlers hinsichtlich des Anfalls und der Höhe vo n Innenprovisionen festgestellt. Das wiedergegebene Ergebnis der Beweisaufnahme trägt, wie die Revision zu Recht rügt, auch nicht die Schlussfolgerung, der Kläger sei davon abgehalten worden, Fragen zu ste l- len und ihm sei der Eindruck vermittelt worden, ke ine weiteren Provisionen za h- len zu müssen. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich. dd ) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit von jenen vom Senat entschiedenen Fällen, in denen die Prospekte oder andere Urkunden - anders als hier - de r falsche Eindruck einer abschließenden Darstellung der Vertriebskosten vermittelt und dadurch einen Irrtum des Anlegers über die Höhe der Vertriebskosten erregt word en war ( Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 21 ff. , vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 31 f. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831 Rn. 15 aE ). Im Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08 (aaO Rn. 31 f.) ging es insbesondere um A ngaben über Provisionen zugunsten zwei er Vermittlun gsg e- sellschaften , durch die der falsche Anschein erweckt worden war , die Provisi o- nen würden damit abschließend beziffer t . Davon kann beim vorliegenden Ve r- mittlungsauftrag angesichts des ausdrücklichen Hinweises auf weitere Verg ü- tungsansprüche des Vermittle rs keine Rede sein. Zutreffend haben deshalb andere Oberlandesgerichte für die hier vorli e- genden oder vergleichbare Formulierungen in Verkaufsprospekten, Vermit t- lungsaufträgen und Berechnungsbeispielen eine arglistige Täuschung der A n- leger über die Höhe der im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovisionen verneint (vgl. z.B. OLG Braunschweig, Urteil vom 12. November 2009 - 8 U 121/08; OLG 36 37 38 - 16 - Frankfurt/M., Urteile vom 2. Juni 2009 - 23 U 207/07, 23 U 37/08 und 23 U 139/08, jeweils unveröffentlicht; vgl. auch Se natsbeschluss vom 15. Februar 2010 - XI ZR 20/10, juris). 3 . Da eine arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen aus den g e- nannten Gründen ausscheidet, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - Kausalität, Arglist und Kenntnis der Beklagten von einer arglistigen Täuschung zu Unrecht bejaht hat. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Die S a- che, die mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zur a b- schl ießenden Entscheidung reif ist, ist zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 1. Der Kläger hat ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug g e- nommenen Feststellungen des Landgericht s nicht lediglich materiell - rechtliche Einwendungen gegen die titulierten Ansprüche im Sinne des § 767 Abs. 1 BGB erhoben, sondern auch die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend g e- macht. Das ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analo g § 767 Abs. 1 ZPO, die mit der Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden kann (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 15 und 18 mwN). Das Berufungsgericht hat eine Entscheidung hierüber nicht getroffen. Das w ird gegebenenfalls nachzuholen sein . Der Senat weist insoweit allerdings darauf hin, dass - entgegen den Au s- führungen des Landgerichts - nicht ersichtlich ist, weshalb die Grundschuldb e- stellungsurkunde vom 9. Dezember 1992 nichtig sein soll. Dort hat ni cht die 39 40 41 42 - 17 - Treuhänderin, sondern die Bauträgerin zugunsten der Beklagten eine Grun d- schuld bestellt, die gemäß § 800 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen den jeweiligen E i- gentümer sofort vollstreckbar ist. Die Ausführungen des Landgerichts zur u n- wirksamen Vertretung de s Kl äger s durch die Treuhänderin gehen insoweit offensichtlich ins Leere. 2. Das Berufungsgericht hat außerdem, aus seiner Sicht folgerichtig, ke i- ne Feststellungen zu der mit der Widerklage geltend gemachten Darlehensfo r- derung getroffen, insbesondere nicht zur Höhe. Auch das wird es g egebene n- falls nachzuholen haben. VRiBGH Wiechers ist Ellenberger Maihold wegen Krankheit ver - hindert und kann deswegen nicht unterschreiben. Ellenberger Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 08.03. 2010 - 9 O 71/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 10.03.2011 - 8 U 55/10 - 43

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