BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 18/06 Verk374ndet am: 12. Dezember 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 12. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. M374ller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. De-zember 2005 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ck-gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bank nimmt die Beklagten zu 1) bis 4) (im Folgen-den: Beklagte) als B374rgen in Anspruch. 1 Die Beklagten sind 304rzte und beteiligten sich zum Zweck der Steuerersparnis als Kommanditisten an der U. GmbH & Co. Beteiligungs KG (im Folgenden: U. ). Nach 247 7 Nr. 3 n des Gesellschaftsvertrages durften Bankkontokorrentkredite sowie mittel- und langfristige Darlehen, soweit sie insgesamt den Betrag von einer Million DM 374berschritten, nur mit Zustimmung der Gesellschafterver-sammlung aufgenommen werden. Die U. war Kommanditistin der F. GmbH & Co. Beteiligungs KG (im Folgen- 2 - 3 - den: F. ) und bem374hte sich um die Kapitalbeschaffung f374r ein von die-ser produziertes Musical. Der Gesch344ftsf374hrer der U. und der F. ver-handelte 1998 mit der ...bank und der Kl344gerin als Hausbank 374ber zinsg374nstige Darlehen aus F366rderprogrammen. Da eine endg374ltige Finanzierung zun344chst nicht zustande kam, wurde eine Zwischenfinanzierung er366rtert. Die Kl344gerin teilte den Beklagten und den weiteren Kommanditis-ten der U. mit Schreiben vom 16. Juli 1998 mit, es sei angedacht, der U. einen Kreditrahmen von 5.000.000 DM zur Verf374gung zu stellen, wenn dieser durch B374rgschaften der Kommanditisten gesichert werde. Die H366he der B374rgschaften solle sich an dem jeweiligen Kommanditanteil orientieren. Sie bat um Unterzeichnung und R374cksendung eines beige-f374gten B374rgschaftsvordrucks sowie um 334bersendung verschiedener Bo-nit344tsunterlagen. Ferner wies sie darauf hin, dass der durch die B374rg-schaften der Kommanditisten gesicherte Kredit ausgezahlt werden k366n-ne, obwohl die Gesamtfinanzierung des Musicals noch nicht gesichert sei. Ein Scheitern der Gesamtfinanzierung werde zur Inanspruchnahme aus den B374rgschaften f374hren. Die Beklagten unterzeichneten daraufhin in der Zeit von Juli bis Oktober 1998 die 374bersandten formularm344337igen B374rgschaften in H366he von 100.000 DM bis 200.000 DM "zur Sicherung aller Forderungen" der Kl344gerin gegen die U. "aus noch zu gew344hren-den Kredit-/Darlehnsmitteln i.H.v. bis zu DM 5 Millionen" zur Finanzie-rung der Musicalproduktion. Die Beklagten zu 2) bis 4) erteilten der U. au337erdem die Erlaubnis zur Aufnahme eines Zwischenkredits in H366he von 4 bis 5 Millionen DM. 3 - 4 - Der Gesch344ftsf374hrer der U. und der F. unterschrieb am 11. November 1998 einen von der Kl344gerin vorbereiteten, noch undatier-ten Vordruck mit dem Auftrag, von einem bei ihr gef374hrten Konto der U. 4.025.000 DM auf ein ebenfalls bei der Kl344gerin gef374hrtes Konto der F. , das einen Sollsaldo von 374ber 7.000.000 DM aufwies, umzubu-chen. In H366he des 334berweisungsbetrages hatten die Kommanditisten bis zu diesem Zeitpunkt B374rgschaften 374bernommen. Die Kl344gerin f374hrte die-sen Auftrag am 13. November 1998 aus. In einem Schreiben vom 17. November 1998 best344tigte die Kl344gerin der U. die Einr344umung ei-nes Rahmenkredits in H366he von 5.000.000 DM zur "Vorfinanzierung von noch nicht eingezahlten Kommanditeinlagen" und bat zum Zeichen des Einverst344ndnisses um Unterzeichnung und R374cksendung einer beigef374g-ten Zweitschrift. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1998 an die Kl344gerin erkl344rte der Gesch344ftsf374hrer der U. , der 374bersandte Darlehensvertrag entspreche nicht den gef374hrten Finanzierungsgespr344chen und verlangte 304nderungen. 4 Nach der Musicalpremiere am 17. Dezember 1998 lehnte die ...bank am 21. Dezember 1998 die beantragten F366r-derdarlehen ab. Das Konto der U. wies am 31. Dezember 1998 einen Sollsaldo in H366he von 4.026.580,51 DM auf. Am 6. Januar 1999 sandte die U. der Kl344gerin die Kreditbest344tigung vom 17. November 1998 oh-ne Unterschrift mit der Begr374ndung zur374ck, die Kl344gerin habe ihre Kre-ditzusagen am 30. Dezember 1998 zur374ckgezogen. Dem widersprach die Kl344gerin in einem Schreiben vom 12. Januar 1999 an die F. , dem die Kreditbest344tigung vom 17. November 1998 wieder beigef374gt war. 5 - 5 - Die U. kam Zahlungsaufforderungen der Kl344gerin nicht nach. Der Beklagte zu 3) zahlte insgesamt 15.338,76 200 an die Kl344gerin. 6 7 Mit der Klage nimmt die Kl344gerin die Beklagten auf Zahlung von 51.129,19 200, 102.258,38 200, 49.126,04 200 bzw. 63.911,49 200, jeweils nebst Zinsen in Anspruch. Der Beklagte zu 3) begehrt widerklagend Zahlung von 15.338,76 200 nebst Zinsen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolg-los geblieben. Die Widerklage hatte Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 8 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Die Kl344gerin habe gegen die Beklagten keinen Anspruch aus den 374bernommenen B374rgschaften. 10 Zwischen der Kl344gerin und der U. als Hauptschuldnerin sei kein Darlehensvertrag zustande gekommen. Die Kl344gerin habe der U. am 11. November 1998 zwar ein konkludentes Angebot zum Abschluss eines 11 - 6 - Darlehensvertrages gemacht, indem sie ihrem Gesch344ftsf374hrer einen ausgef374llten 334berweisungstr344ger zur Unterschrift vorgelegt habe. Dieses Angebot habe der Gesch344ftsf374hrer der U. durch Unterzeichnung und R374ckgabe des 334berweisungstr344gers an die Kl344gerin auch angenommen. Es sei aber davon auszugehen, dass der Vertragsschluss unter der - nicht eingetretenen - Bedingung erfolgt sei, dass die Gesellschafter der U. durch Beschluss mit der erforderlichen Mehrheit und der Treuh344n-der der Kommanditisten der Darlehensaufnahme zustimmten. Die Kl344ge-rin sei f374r ihre Behauptung, dass keine aufschiebende Bedingung verein-bart worden sei, beweisf344llig geblieben. Sie habe sich mit der Verwer-tung der vom Landgericht B. in einem Rechtsstreit mit ande-ren Kommanditisten protokollierten Zeugenaussagen einverstanden er-kl344rt. Aufgrund der gegens344tzlichen Aussagen dieser Zeugen liege eine non-liquet-Situation vor. Der schriftliche 334berweisungstr344ger begr374nde gem344337 247 416 ZPO eine Vermutung der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit nur f374r einen entsprechenden 334berweisungsauftrag, nicht aber f374r einen zugrunde liegenden Darlehensvertrag. Ein Darlehensvertrag sei auch nicht durch die widerspruchslose Entgegennahme des Rechnungsabschlusses zum 31. Dezember 1998 zustande gekommen. Die U. habe mit ihrem Schreiben vom 6. Januar 1999 zum Ausdruck gebracht, dass kein Darlehensvertrag zustande kommen solle. Dies gelte unabh344ngig davon, ob der U. der Rech-nungsabschluss am 6. Januar 1999 bereits vorgelegen habe und ob ihr Schreiben vom 6. Januar 1999 von einer vertretungsberechtigten Person unterzeichnet worden sei. 12 - 7 - Ein etwaiger Bereicherungsanspruch der Kl344gerin werde durch die B374rgschaften nicht gesichert. Bei der Auslegung der B374rgschaftsverein-barungen sei zu ber374cksichtigen, dass sich der Darlehensvertrag nicht nachtr344glich als unwirksam erwiesen habe, sondern dass es bereits an seinem Zustandekommen fehle. Es k366nne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die B374rgen auch f374r eine von vornherein rechtsgrundlose Zahlung haften wollten. Dass die Kl344gerin die B374rgen bereits am 16. Juli 1998 darauf hingewiesen habe, dass sie bei einem Scheitern der Gesamtfinanzierung in Anspruch genommen w374rden, 344n-dere nichts, weil dabei die Gew344hrung eines Zwischenkredites vorausge-setzt worden sei, der gerade nicht zustande gekommen sei. Gegen die Erstreckung der B374rgschaft auf einen Bereicherungsanspruch spreche ferner, dass die Kl344gerin nicht an die U. gezahlt habe, sondern dass deren etwaige Verbindlichkeit gegen374ber der Kl344gerin nur dadurch ent-standen sei, dass diese einen Sollsaldo der F. 374ber das Konto der U. ausgeglichen habe. Hinzu komme, dass kein Gesellschafterbe-schluss 374ber die Aufnahme von Darlehen herbeigef374hrt worden sei. 13 Danach sei die Widerklage des Beklagten zu 3), dessen R374ckfor-derungsanspruch nicht aufgrund eines deklaratorischen Schuldaner-kenntnisses der B374rgenschuld oder nach 247 814 BGB ausgeschlossen sei, begr374ndet. 14 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung stand. 15 - 8 - 1. Die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht den Abschluss eines Darlehensvertrages zwischen der Kl344gerin und der U. als Haupt-schuldnerin verneint hat, ist rechtsfehlerfrei. 16 17 a) Ein Darlehensvertrag ist nicht dadurch zustande gekommen, dass die U. dem Angebot der Kl344gerin zum Abschluss eines Darle-hensvertrages vom 17. November 1998 nicht unverz374glich, sondern erst am 16. Dezember 1998 widersprochen hat. Schweigen auf ein Vertrags-angebot ist, auch im Handelsverkehr, grunds344tzlich nicht als Zustimmung anzusehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach Treu und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempf344ngers erforderlich gewesen w344re (Senat, Urteil vom 14. Februar 1995 - XI ZR 65/94, WM 1995, 695, 696 m.w.Nachw.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, da die Kl344ge-rin in ihrem Schreiben vom 17. November 1998 ausdr374cklich eine Ge-genbest344tigung erbeten hatte. Welche Bedeutung dem Schweigen auf ein Schreiben, das kaufm344nnische Vereinbarungen wiedergibt, beizumessen ist, wenn um Gegenbest344tigung gebeten wird, l344sst sich nicht allgemein, sondern nur einzelfallbezogen entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 18. M344rz 1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270 und vom 24. Oktober 2006 - X ZR 124/03, Umdruck S. 11). Die Kl344gerin wusste, dass die U. den Darlehensvertrag nur mit Zustimmung der Ge-sellschafterversammlung und des Treuh344nders der Kommanditisten ab-schlie337en durfte, und dass diese Zustimmungen nicht vorlagen. Vor die-sem Hintergrund kann ihre Bitte um Gegenbest344tigung nicht lediglich als Wunsch nach einem urkundlichen Beweis f374r den Vertragsschluss ver-standen werden. Sie bringt vielmehr zum Ausdruck, dass der Inhalt des Schreibens vom 17. November 1998 einen Vertragsinhalt nur dann ver- - 9 - bindlich festlegen soll, wenn die Gegenbest344tigung erfolgt. Dies ist nicht geschehen. 18 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin sei f374r den unbedingten Abschluss eines Darlehensvertrages am 11. November 1998 beweisf344llig (vgl. zur Beweislast: BGH, Urteil vom 10. Juni 2002 - II ZR 68/00, WM 2003, 594) geblieben, beruht entgegen der Auffassung der Revision auf einer eigenen Beweisw374rdigung des Berufungsgerichts. Dass diese mit der W374rdigung des Oberlandesgerichts B. in dem in einem Rechtsstreit mit anderen Kommanditisten ergangenen Ur-teil vom 6. November 2002 - 3 U ... - 374bereinstimmt, 344ndert daran nichts. Das Berufungsgericht musste sich bei seiner Beweisw374rdigung, anders als die Revision meint, nicht ausdr374cklich mit Schreiben des Ge-sch344ftsf374hrers der U. vom 2. und 12. Oktober 1998 auseinanderset-zen, in denen dieser um Auszahlung der Darlehensvaluta bat. Dass das Berufungsgericht diese Schreiben in den Gr374nden seiner Entscheidung nicht ausdr374cklich behandelt, ist angesichts der Zeugenaussagen 374ber die Gespr344che am 11. November 1998, die f374r seine Beweisw374rdigung entscheidend waren, rechtlich nicht zu beanstanden. c) Der Abschluss eines unbefristeten, ausweislich der Kreditzusa-ge der Kl344gerin vom 17. November 1998 gar nicht gewollten Darlehens-vertrages am 11. November 1998 ohne Festlegung der Kreditkonditionen l344sst sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht mit dem an diesem Tag vom Gesch344ftsf374hrer der U. unterschriebenen 334berwei-sungsauftrag begr374nden. Da der Gesch344ftsf374hrer bei der Unterzeichnung kein Datum eingesetzt hat, begr374ndet der 334berweisungsauftrag schon keine Vermutung daf374r, dass bereits an diesem Tag ein unbedingter Um- 19 - 10 - buchungsauftrag erteilt werden sollte. Selbst ein unbedingter Auftrag lie-337e nicht auf den unbedingten Abschluss eines Darlehensvertrages schlie337en. Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch unter Be-r374cksichtigung der Vermutung der Vollst344ndigkeit und Richtigkeit privat-schriftlicher Urkunden. Der unterzeichnete Umbuchungs- bzw. 334berwei-sungstr344ger diente nur der Dokumentation des 334berweisungsauftrags, nicht eines zugrunde liegenden Gesch344fts, etwa eines Darlehensvertra-ges. Au337erdem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht feststellen k366nnen, dass die Unterzeichnung des Vordrucks die unbedingte Annah-me eines Angebots der Kl344gerin zum Abschluss eines Darlehensvertra-ges zum Ausdruck bringt. Dann kann aber in der Unterzeichnung, anders als die Revision meint, auch kein unbedingtes Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrages gesehen werden. Schlie337lich kann die Duldung einer Konto374berziehung durch Ausf374hrung eines Umbuchungs- bzw. 334berweisungsauftrages auch ohne Abschluss eines Darlehensvertrages, etwa im Vorgriff auf einen solchen erfolgen (vgl. BGHZ 138, 40, 47; Lwowski, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. 247 75 Rdn. 15). Sie ist deshalb mit der Auffassung des Berufungsgerichts, ein unbedingter Abschluss eines Darlehensvertrages sei nicht feststell-bar, vereinbar. d) Entgegen der Auffassung der Revision kann keine Rede davon sein, die Kl344gerin und die U. seien in der Zeit nach dem 11. November 1998 vom Abschluss eines Darlehensvertrages ausgegangen bzw. h344tten einen solchen abgeschlossen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben vom 16. Dezember 1998, auf das sich die Revision be-ruft. In diesem Schreiben hat der Gesch344ftsf374hrer der F. und der U. ausgef374hrt, die von der Kl344gerin vorgeschlagenen Darlehensvereinba- 20 - 11 - rungen entspr344chen nicht den wesentlichen Inhalten der gef374hrten Ge-spr344che und m374ssten nachgebessert werden. Er f374hrt hierf374r mehrere Beispiele an und bezeichnet insbesondere den von der Kl344gerin gefor-derten Zinssatz als nicht akzeptabel. Vor diesem Hintergrund kann ge-m344337 247 154 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vom Abschluss eines Darlehensver-trages ausgegangen werden. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Auslegung des Schreibens der U. vom 6. Januar 1999 durch das Berufungsge-richt. Mit diesem Schreiben hat die U. der Kl344gerin den Darlehensver-trag ohne Unterschrift zur374ckgesandt, weil die Kl344gerin, nach dem Ver-st344ndnis der U. , ihre Kreditzusage zur374ckgezogen habe. Die Auffas-sung des Berufungsgerichts, die U. habe damit zum Ausdruck ge-bracht, dass kein Darlehensvertrag zustande kommen solle, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Darauf, dass die U. die Richtigkeit des Rech-nungsabschlusses zum 31. Dezember 1998 nicht in Zweifel gezogen hat, kommt es f374r das Zustandekommen eines Darlehensvertrages nicht an. 21 2. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die B374rgschaften der Beklagten sicherten einen etwaigen Bereicherungsanspruch der Kl344-gerin nicht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. 22 a) Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Rechtsprechung des fr374her f374r das B374rgschaftsrecht zust344ndigen IX. Zivilsenats des Bun-desgerichtshofs (Urteil vom 15. M344rz 2001 - IX ZR 273/98, WM 2001, 950, 951), dass eine Erstreckung einer zur Darlehenssicherung bestell-ten B374rgschaft auf einen Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers nahe liege, wenn die ausgezahlten Geldbetr344ge demselben Zweck dien- 23 - 12 - ten wie das in Aussicht genommene Darlehen, wenn sie zu denselben Bedingungen zur Verf374gung gestellt w374rden und wenn das Risiko des B374rgen durch die Auszahlung ohne gesicherte Rechtsgrundlage nicht erh366ht werde. Von Bedeutung ist nach dieser Rechtsprechung ferner, ob der B374rge ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Der vorliegen-de Fall weist Besonderheiten auf, die das Berufungsgericht rechtsfehler-frei zur Begr374ndung eines anderen Auslegungsergebnisses herangezo-gen hat. Die B374rgschaften sind, anders als in dem vom IX. Zivilsenat entschiedenen Fall, nicht von einem Kreditinstitut, das die B374rgschafts-erkl344rung selbst verfasst hat, sondern von b374rgschaftsunerfahrenen Pri-vatpersonen auf einer von der Kl344gerin vorformulierten Urkunde 374ber-nommen worden. Der von der Kl344gerin entworfene Text der B374rgschaftsurkunde bezeichnet als Sicherungszweck alle Forderungen aus "noch zu gew344hrenden Kredit-/Darlehnsmitteln". Die B374rgschaften erstrecken sich demnach auf Anspr374che der Kl344gerin aus Darlehensvertr344gen mit der U. . Auf die Entstehung solcher Anspr374che und die Darlehenskonditionen konnten die Beklagten, wie der Kl344gerin bekannt war, auch nach Unterzeichnung der B374rgschaftserkl344rung noch Einfluss nehmen, weil der Abschluss von Darlehensvertr344gen in H366he von insgesamt mehr als eine Million DM nach 247 7 Nr. 3 n des Gesellschaftsvertrages der U. die Zustimmung der Gesellschafterversammlung voraussetzte. Dass das Berufungsgericht sofort f344llige Bereicherungsanspr374che, deren Entstehung nicht von einem Gesellschafterbeschluss abhing und somit dem Einfluss der Beklagten entzogen war, nicht als durch die B374rgschaft gesichert an-gesehen hat, ist auch unter Ber374cksichtigung einer nach beiden Seiten nteressengerechten Auslegung rechtlich nicht zu beanstanden. i - 13 - b) Entgegen der Auffassung der Revision handeln auch die Be-klagten, die der Gesch344ftsf374hrung der U. die Erlaubnis erteilt haben, einen Zwischenkredit in H366he von 4 bis 5 Millionen DM aufzunehmen, nicht treuwidrig, indem sie gegen ihre Inanspruchnahme als B374rgen das Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses einwenden. Nach der erteilten Erlaubnis durfte der Kredit ausschlie337lich f374r die Musicalproduktion ein-gesetzt werden. Ein etwaiger Bereicherungsanspruch der Kl344gerin ist aber nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an die U. ent-standen, die dieser bzw. der F. neue Investitionen in das Musicalpro-jekt erm366glicht h344tte, sondern durch eine Umbuchung vom Konto der U. auf das der F. , die lediglich den Sollsaldo dieses Kontos zur374ck-f374hrte. Dass eine Kreditaufnahme auch zu diesem Zweck erfolgen durfte, bringt die Erlaubnis nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. 24 3. Die Ausf374hrungen, mit denen das Berufungsgericht die Wider-klage des Beklagten zu 3) als begr374ndet angesehen hat, sind ebenfalls rechtsfehlerfrei und werden von der Revision nicht angegriffen. 25 - 14 - III. 26 Die Revision war demnach als unbegr374ndet zur374ckzuweisen. Nobbe M374ller Joeres Mayen Gr374neberg Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 08.03.2005 - 9 O 357/04 - OLG Jena, Entscheidung vom 20.12.2005 - 5 U 298/05 -
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