BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 180/99Verkündet am: 25. Februar 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Patentnichtigkeitssache - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 25. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des 1. Senats (Nich-tigkeitssenat) des Bundespatentgerichts vom 18. Mai 1999 abge-ändert.Das europäische Patent 0 241 263 wird mit Wirkung für das Ho-heitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahmezweier Voranmeldungen in den Vereinigten Staaten von Amerika am 7. April1987 angemeldeten und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland er-teilten europäischen Patents 0 241 263 (Streitpatents). Nach Abschluß des Ein-spruchsverfahrens, in dem das Streitpatent beschränkt aufrecht erhalten wor-den ist, umfaßt es noch 10 Patentansprüche.Patentanspruch 1 betrifft die Herstellung einer saugfähigen Mehrschicht-folie. Patentanspruch 10 betrifft ein so hergestelltes Blatt. Die beiden Patentan-sprüche lauten in der Verfahrenssprache Englisch wie folgt:"1.The method of bonding laminations of an absorptive sheet(10) by assembling a plurality of absorptive cellulose layers(18) and at least one polyethylene outer layer (14) in closeproximity to each other as said laminations of said sheet (10)and permanently bonding said layers together at selectedspots by selectively applying pressure through the thickness ofthe sheet against a backing member to develop a plurality ofpressure bonded spots (22);characterized by the steps of:applying a thermoplastic material (24) in liquid form at loca-tions corresponding to said pressure bonded spots so that theliquid material (24) permeates the laminated layers in the im-mediate vicinity of said spots to render same impervious to - 4 -moisture absorbed in the sheet whereby protecting sameagainst delamination due to the absorbed moisture when us-ing said sheet for meat packaging.10.An absorbent sheet laminated of a plurality of individual ab-sorbent tissue layers (18) with at least one cover layer (14) ofpolyethylene, the sheet having respective pluralities of pres-sure-bonded spots (22) arranged in juncture lines (20) ex-tending along said sheet with each bonded spot (22) formed ofthe tissue layers (18) and the cover layer (14) being com-pressed tightly together in a localized region to form a perma-nent compression bond, andcharacterized bythe compression bond formed at an individual spot (22) beingsealed against degradation from absorbed moisture by athermoplastic compound (24) in solid form."In der deutschen Übersetzung der Streitpatentschrift haben sie folgen-den Wortlaut:"1.Verfahren zum Verbinden von Laminaten eines saugfähigenBlattes (10) durch Zusammenfügen mehrerer saugfähigerZelluloseschichten (18) und mindestens einer äußeren Polye-thylenschicht (14) in direkter Nähe zueinander als die Lami-nate des Blattes (10) und zum dauerhaften Verbinden dieserSchichten miteinander an ausgewählten Stellen durch selekti-ves Ausüben eines Druckes durch die Dicke des Blattes auf - 5 -ein Unterlagenteil, um mehrere druckverbundene Stellen (22)zu bilden;gekennzeichnet durch die Schritte:Aufbringen eines thermoplastischen Materials (24) in flüssigerForm an Orten, die den druckverbundenen Stellen entspre-chen, so daß das flüssige Material (24) die Laminatschichtenin der unmittelbaren Nachbarschaft dieser Stellen durchdringt,um diese gegenüber Feuchtigkeit undurchlässig zu machen,die in dem Blatt absorbiert wird, wodurch dieses gegen einDelaminieren infolge der absorbierten Feuchtigkeit geschütztwird, wenn das Blatt für die Fleischverpackung verwendetwird.10.Absorbierendes Blatt, das aus mehreren individuellen absor-bierenden Gewebeschichten (18) mit mindestens einer Deck-schicht (14) aus Polyethylen laminiert ist, wobei das Blatt je-weilige Vielzahlen von druckverbundenen Stellen (22) hat, diein Verbindungslinien (20) angeordnet sind, die sich längs desBlattes erstrecken, wobei jede druckverbundene Stelle (22)aus den Gewebeschichten (18) und der Deckschicht (14) ge-bildet ist, die in einem örtlichen Bereich fest zusammenge-preßt werden, um eine dauerhafte Druckverbindung zu bilden,dadurch gekennzeichnet,daß die an einer individuellen Stelle (22) gebildete Druckver-bindung gegen eine Verschlechterung durch absorbierteFeuchtigkeit mit Hilfe einer thermoplastischen Verbindung (24)in fester Form versiegelt ist." - 6 -Wegen der Ansprüche 2 bis 9 wird auf die Streitpatentschrift Bezug ge-nommen.Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents seinicht patentfähig, und sich hierzu auf die deutsche Offenlegungsschrift20 61 064, das deutsche Gebrauchsmuster 70 46 539 und die deutsche Ausle-geschrift 1 163 491 berufen.Das Bundespatentgericht hat die Nichtigkeitsklage abgewiesen. Mit derBerufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren, das Streitpatent für nichtig zu er-klären, weiter und beruft sich ergänzend auf die deutsche Offenlegungsschrift27 01 714 sowie auf die US-Patentschriften 3 708 366, 3 650 882, 4 207 367,2 518 762 und 4 275 811.Die Beklagte hat einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung undhilfsweise angekündigt, Patentanspruch 1 des Streitpatents in einer Fassungverteidigen zu wollen, bei der in Patentanspruch 1 die Worte "The method ofbonding laminations of an absorptive sheet (10) by assembling a plurality of ab-sorptive cellulose layers (18) and at least one" durch die Worte "The method ofbonding laminations of an absorbent sheet (10) by assembling a plurality of in-dividual absorbent tissue layers (18) and at least one" ersetzt werden. Weiterhilfsweise hat sie eine Verteidigung des Streitpatents im Umfang der gültigenPatentansprüche 5, 7, 8 und 9, soweit dieser auf die Patentansprüche 5, 7 und8 rückbezogen ist, angekündigt, wobei der Oberbegriff des Patentanspruchs 5durch den bisherigen und weiter hilfsweise durch den gemäß Hilfsantrag 1 ab-geänderten Patentanspruch 1 zu ersetzen ist. - 7 -Der Senat hat ein schriftliches Gutachten des Prof. Dr.-Ing. B. , , eingeholt,das der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung erläutertund ergänzt hat.Entscheidungsgründe: Die Berufung ist begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme istder Gegenstand des Streitpatents nicht patentfähig, weil er auch in dem ausden Hilfsanträgen ersichtlichen Umfang nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht(Art. 56 EPÜ). Das Streitpatent ist daher für nichtig zu erklären (Art. 138 Abs. 1Buchst. a EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG).I. Über die Berufung ist in der Sache zu entscheiden. Zwar ist der Pro-zeßbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung überdie Berufung nicht erschienen. Im Nichtigkeitsberufungsverfahren sind die Vor-schriften der Zivilprozeßordnung über das Säumnisverfahren jedoch nicht an-wendbar; über die Berufung ist auch dann zu verhandeln und zu entscheiden,wenn der Prozeßbevollmächtigte einer Partei nicht zum Verhandlungstermin er-scheint (Sen. Urt. v. 1.2.1994 - X ZR 57/93, GRUR 1994, 360 - Schutzüberzugfür Klosettbrillen - und v. 30.4.1996 - X ZR 114/92, GRUR 1996, 757 - Tra-choetomiegerät; vgl. Busse, PatG, 5. Aufl., § 118 PatG Rdn. 1). Hierauf ist dieBeklagte mit der Ladung zum Senatstermin hingewiesen worden. - 8 -II. Die Berufung hat Erfolg und führt zur Nichtigerklärung des Streitpa-tents mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland.1. Patentanspruch 1 des Streitpatents betrifft ein Verfahren zur Herstel-lung Feuchtigkeit absorbierender Mehrschichtfolien unter anderem zur Verpak-kung von Fleisch, Fisch und dergleichen. Derartige aus mehreren Blättern be-stehende Unterlagen müssen nach dem Öffnen der Verpackung von dem aufihnen gelagerten Gut getrennt werden. Das kann mit Problemen verbundensein, wenn sich die Schichten der lediglich durch Druck zusammengeheftetenMehrschichtfolie infolge von in die Unterlage eingedrungener Flüssigkeit von-einander lösen und einzelne Schichten der Unterlage am Lagergut anhaften.Nach der einleitenden Beschreibung des Streitpatents waren am Priori-tätstag Unterlagen bzw. Kissen bekannt, die aus bis zu 16 Lagen (layers) eineshochaufnahmefähigen Zellulosegewebes und einer Feuchtigkeit abstoßendenPolyethylen-Unterlageschicht aufgebaut sind. Als Nachteil derartiger Unterlagennennt die Beschreibung des Streitpatents, daß die Polyethylenschicht, auf derdas Gut lagert, dazu neigt, sich von den Lagen des Zellulosegewebes, das ausdem Lagergut austretende Flüssigkeit absorbiert, zu lösen und mit dem Lager-gut zu verkleben, was eine manuelle Trennung des Lagerguts von Teilen deranhaftenden Unterlage erforderlich macht (Beschreibung deutsche Überset-zung S. 3, 1. Abs.).Aus dieser im einzelnen erläuterten Kritik am Stand der Technik ergibtsich für den fachkundigen Leser des Streitpatents als das zu lösende techni-sche Problem, eine gute Haftung der Schichten der Mehrschichtfolie zu errei-chen. Dies soll nach den weiteren Angaben der Beschreibung durch Verkle- - 9 -bung der Schichten im Bereich der Druckpunkte erreicht werden, an denen dieeinzelnen Schichten miteinander verbunden werden.Im einzelnen schlägt das Streitpatent in Patentanspruch 1 zur Lösungdieses Problems folgendes Verfahren zur Herstellung eines saugfähigen Blattes(10) vor:1. Es werden mehrere Schichten (14, 18) dicht aneinandergelegt,und zwara) mehrere saugfähige Zellstoffschichten (18) undb) mindestens eine äußere Polyethylenschicht (14),2. die Schichten (14, 18) werden an mehreren ausgewähltenPunkten (22) dauerhaft durch Druck miteinander verbunden und3. thermoplastisches Material (24) aufgebracht, und zwara) in flüssiger Form,b) an Orten, die den durch Druck miteinander verbundenenPunkten (22) entsprechen,c) derart, daß das thermoplastische Material die Schichten inder unmittelbaren Nachbarschaft dieser Punkte (22) durch-dringt.Von dieser Gliederung der Merkmale des Patentanspruchs 1 im schriftli-chen Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen geht auch der Senat aus.Aus der Beschreibung des Streitpatents erfährt der Fachmann, bei demes sich nach den von den Parteien nicht in Frage gestellten überzeugendenAusführungen des gerichtlichen Sachverständigen um einen diplomierten - 10 -Fachhochschulabsolventen der Fachrichtung Papierverarbeitungstechnik oderVerpackungstechnik mit langjähriger beruflicher Erfahrung in der Herstellungund Verwendung derartiger Blätter handelt, daß mit dem beanspruchten Verfah-ren ein saugfähiges Blatt geschaffen wird, bei dem die herkömmlichen Druck-haftverbindungen, die durch gezahnte oder gezackte Räder gebildet werden,um eine zusätzliche Verbindung der Schichten des Blattes ergänzt werden, in-dem ein wasserunlösliches, die Verbindung aufrechterhaltendes Medium wiebeispielsweise geschmolzenes Wachs, Paraffin, ein heißschmelzendes Klebe-mittel oder dergleichen an den Stellen oder Punkten zugesetzt wird, die durchdie gezackten (serrated) Räder gebildet worden sind. Dadurch wird der Be-schreibung zufolge eine Anordnung geschaffen, welche die Unterlage vor einerDelamination schützt, wenn sie feucht wird (Beschreibung Sp. 2, Zeilen40 - 49). Das mechanische Verbindungsverfahren macht die einzelnen Perfora-tionen flüssigkeitsdurchlässig, indem es unzählige winzige Öffnungen an jedemDruckverbindungspunkt schafft (by developing a myriad of tiny openings in eachbonded spot, Beschreibung Sp. 2, Zeilen 51 - 52). Indem geschmolzenesWachs oder dergleichen auf die Verbindungslinien der Unterlage aufgebrachtwird, durchdringt die Flüssigkeit die mechanischen Bindungsöffnungen, so daßeine kleine Menge des Verbindungsmittels auf beiden Seiten der laminiertenUnterlage abgelegt wird ("it appears, that the liquid penetrates the mechanicalbond openings so that a slight amount its deposited on both sides of the lami-nated pad", Beschreibung Sp. 2, Zeilen 54 - 56). Dadurch wird nach den Anga-ben der Beschreibung bei der Verwendung von Wachs als Verbindungsmittel(nachfolgend: Klebemittel) der Effekt einer "Wachsniete" hervorgerufen (Be-schreibung Sp. 3, Zeile 4 "wax-rivet"). - 11 -Aus diesen Angaben ersieht der Fachmann, daß zur Ausführung desVerfahrens erforderlich ist, Druck auf das aus den saugfähigen Zellulose-schichten (18) und der Umhüllungsschicht (14) zusammengefügte Blatt so aus-zuüben, daß das thermoplastische Bindemittel das zusammengefügte Blatt ins-gesamt an den druckverbundenen Stellen durchdringt und nach Beendigungdes Verfahrens in festem Zustand auf beiden Seiten des Blattes bis auf dessenOberfläche reicht (Fig. 3 A des Streitpatents).2. Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie der gerichtliche Sachverständi-ge in seinem schriftlichen Gutachten (S. 6 f.) ausgeführt hat - der Gegenstandnach Patentanspruch 1 des Streitpatents dem Fachmann in der Gesamtheitseiner Merkmale schon durch die deutsche Auslegeschrift 1 163 491 offenbartworden ist.Diese Druckschrift offenbart dem Fachmann eine aus mehreren Schich-ten bestehende saugfähige Unterlage, z.B. Windel, die aus einer saugfähigenSchicht, z.B. einer Holzfasermatte (Beschreibung Sp. 1, Zeile 10), einer ausKunststoff wie Polyethylen bestehenden Umhüllungsschicht (BeschreibungSp. 46 - 50) und einer aus Seidenpapier bestehenden Versteifungsschicht, dieauch dem Verankern der saugfähigen Schicht dient (Beschreibung Sp. 3, Zeilen4 - 11), aufgebaut ist. Die saugfähige Schicht soll zur Erhöhung ihrer Fähigkeitzur Flüssigkeitsaufnahme eine Prägung in Form von Wellen-, Diagonallinienund dergleichen aufweisen (Beschreibung Sp. 1, Zeilen 14 - 37). Ferner sollendie Schichten der Unterlage an den Stellen, an denen die saugfähige SchichtPrägungen aufweist, durch ein thermoplastisches Haft- oder Bindemittel mitein-ander verklebt werden (Beschreibung Sp. 3, Zeilen 22 - 58). Die Schrift offen-bart dem Fachmann auch, daß die Umhüllungsschicht an den Schnitt- und - 12 -Kreuzungspunkten der Prägemusterfiguren mit der Umhüllungsschicht verklebtwird. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten (S. 6) allerdings auch aus-geführt hat, verstand der Fachmann unter einer Schicht aus flockiger Holzfa-sermasse im Sinne der Druckschrift aber eine Schicht aus nicht miteinanderverbundenen Zellstoffaserflocken. Derartige Flocken können nicht wie die meh-reren saugfähigen Zellstoffschichten (18) im Sinne des Streitpatents aneinan-dergelegt werden.Die übrigen vorveröffentlichen Druckschriften liegen vom Gegenstand nachAnspruch 1 des Streitpatents weiter weg. Keine von ihnen zeigt, wie der Sach-verständige in seinem Gutachten im einzelnen und überzeugend dargelegt hat,ein Verfahren mit sämtlichen Merkmalen des Verfahrens nach Anspruch 1 desStreitpatents. Derartiges wird auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.3. Auch wenn demnach davon ausgegangen werden kann, daß sich derGegenstand nach Patentanspruch 1 des Streitpatents im Merkmal 1 von der inder deutschen Auslegeschrift 1 163 491 offenbarten Unterlage unterscheidetund mithin neu ist (Art. 54 EPÜ), fehlt ihm die Patentfähigkeit. Denn der Senatist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, daß das Verfah-ren nach Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht auf erfinderischer Tätigkeit(Art. 56 EPÜ) beruht.a) Der Beschreibung des Streitpatents ist zu entnehmen, daß am Priori-tätstag des Streitpatents Unterlagen bekannt waren, die aus bis zu 16 Schich-ten eines hochaufnahmefähigen Zellulosegewebes und einer Polyethylen-schicht aufgebaut sind und bei denen die Schichten der Unterlage typischer-weise dadurch druckverbunden werden, daß eine Mehrzahl gezahnter oder ge- - 13 -zackter Räder, die relativ enge Kanten an deren Umfang besitzen, über dieSchichten laufen, wodurch eine Anzahl von Druckhaftverbindungen entsteht(Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 3). Auf derartig aufgebaute (Merkmal1) und in dem genannten Verfahren druckverbundene (Merkmal 2) Unterlagenbezieht sich das Verfahren nach Anspruch 1 des Streitpatents.Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverstän-digen in seinem schriftlichen Gutachten und in der mündlichen Verhandlung wardem Fachmann am Prioritätstag des Streitpatents bekannt, daß sich alleindurch Druck miteinander verbundene Zelluloseschichten unter der Einwirkungvon Feuchtigkeit voneinander lösen können (Gutachten S. 12). Die Auffassungdes gerichtlichen Sachverständigen wird durch die US-Patentschrift 3 708 366bestätigt, die in der Beschreibung darauf hinweist, daß aus mehreren druckver-bundenen Papierlagen bestehende Papierhandtücher nach dem Durchnässenzerfallen können (Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 3). Das vom Streit-patent genannte Problem, daß sich die Druckverbindungen aus mehrerenSchichten aufgebauter Unterlagen der genannten Art unter dem Einfluß vonFeuchtigkeit lösen können, war mithin ebenfalls bekannt.Der gerichtliche Sachverständige hat weiter überzeugend dargelegt(Gutachten S. 12), daß dem Fachmann am Prioritätstag des Streitpatents be-kannt war, daß sich die Bindekräfte zwischen den durch Druck verbundenenSchichten der genannten Unterlagen durch Aufbringen eines Klebemittels er-heblich steigern lassen. Diese Auffassung des gerichtlichen Sachverständigenwird durch die Beschreibung der US-Patentschrift 3 708 366 bestätigt, derzufol-ge bekannt war, daß der Tendenz lediglich druckverbundener Zelluloseschich-ten zum Zerfallen unter der Einwirkung von Feuchtigkeit entgegengewirkt wer- - 14 -den kann, indem die Lagen nur an einzelnen Punkten oder an ihren Kantenverklebt werden (Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 3). Auch das deut-sche Gebrauchsmuster 70 46 539, das saugfähige Einlagen für die Verpackungvon Fleisch betrifft, weist aus mehreren stellenweise miteinander verpreßtenoder verleimten Schichten bestehende Vliese mit einer flüssigkeitsdurchlässi-gen Deckschicht als Stand der Technik aus (Beschreibung Seite 2, Zeilen7 - 10). Deshalb war es eine dem Fachmann naheliegende Maßnahme, Zellulo-seschichten an einzelnen Punkten unter Einsatz eines Klebemittels über dieDruckverbindung hinaus miteinander zu verbinden, wenn die Gefahr besteht,daß sich die Druckverbindungen zwischen den Schichten unter der Einwirkungvon Feuchtigkeit lösen können.b) Weiter war es für den Fachmann, der sich vor die Aufgabe gestelltsah, der Tendenz druckverbundener Schichten zum Zerfall unter Feuchtigkeit-seinwirkung entgegenzutreten, eine naheliegende Maßnahme, als Klebemittelein thermoplastisches Material (Merkmal 3) zu verwenden. Der Sachverständi-ge hat in überzeugender Weise dargelegt, daß der Fachmann am Prioritätstagdes Streitpatents zu diesem Zweck vorzugsweise ein thermoplastisches Bin-demittel (Schmelzkleber) verwendet hat (Gutachten S. 13). Bereits aus derdeutschen Offenlegungsschrift 27 01 714 ergibt sich, daß Schmelzklebeverbin-dungen als Mittel zum Verbinden von Zelluloseschichten, etwa zur Herstellungvon Selbst-Durchschreibe-Papieren, bekannt waren. Die deutsche Auslege-schrift 1 163 419 nennt thermoplastische Haft- oder Bindemittel als geeigneteKleber zur Verbindung der Lagen (Beschreibung Sp. 3, Zeilen 24, 25). Die US-Patentschrift 4 275 811 nennt Schmelzkleber (hot melts) als geeignete Binde-mittel für saugfähige Blätter, auf denen Flüssigkeit abgebende Nahrungsmittelgelagert werden (Beschreibung Sp. 4, Zeilen 8 - 14, Fig. 7 mit Bezugszeichen - 15 -23). Die US-Patentschrift 2 518 762, (Beschreibung Sp. 3, Zeilen 51 - 55) nenntWachs als bevorzugtes Bindemittel. Damit waren dem Fachmann die Mittel zurHand, die Bindekräfte in druckverbundenen Zelluloseschichten durch ther-moplastische Klebemittel zu verstärken.c) Die deutsche Auslegeschrift 1 163 419 nennt nicht nur thermoplasti-sche Haft- oder Bindemittel als geeignete Klebemittel zur Herstellung einerFlüssigkeit absorbierenden Mehrschichtfolie, sondern weist den Fachmann dar-über hinaus darauf hin, daß das Klebemittel entlang der Linien, an denen Druckzur Erzeugung einer Prägefigur auf den Zelluloseschichten angewendet wird,aufgebracht werden kann. Ihr entnimmt der Fachmann, daß das Bindemittelbeim Prägeprozeß von der Deckschicht (11) durch die saugfähige Schicht (12)hindurch bis zur Unterseite, d.h. in die Versteifungsschicht (15) oder, wenn einesolche vorhanden ist, bis in die Unterschicht (13), vordringt, so daß an denSchnittpunkten der Prägefiguren mit den Bindemittelfiguren eine durchgehendeBefestigung oder Verankerung von Umhüllungsschicht - Einlageschicht - Ver-steifungsschicht bzw. Unterlage gebildet wird (Beschreibung Sp. 4, Zeilen1 - 10). Wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, lages dem Fachmann daher nahe, das Klebemittel an Orten aufzubringen, die dendurch Druck miteinander verbundenen Punkten entsprechen, das Verfahren zurHerstellung einer Unterlage also so zu führen, daß das Klebemittel an Stellenzum Einsatz kommt, an denen durch Prägung eine Druckverbindung zwischenden Schichten der Unterlage hergestellt wird. Wird - wovon das Streitpatentausgeht - die Druckverbindung in üblicher Weise mittels gezahnter oder ge-zackter Räder ausgeführt und das Klebemittel an den Stellen zum Auftrag ge-bracht, an denen derartige Räder die Schichten der Unterlage zusammendrük-ken und damit ganz oder teilweise durchdringen, dann durchdringt das zur Ver- - 16 -stärkung der Druckverbindungen eingebrachte Bindemittel nicht nur die Zell-stofflagen, sondern auch die Polyethylenschicht an den Stellen, an denen diemit Druck über das Blatt geführten gezahnten oder gezackten Räder dieSchichten perforieren, so daß das thermoplastische Material die Schichten inder unmittelbaren Nachbarschaft der durch Druck erzeugten Punkte durchdringt(Merkmal 3 c) und sich der im Streitpatent genannte Effekt von "Wachsnieten"ohne weiteres und zwangsläufig nach Erkalten des Schmelzklebers einstellt,wenn bei dem bekannten Verfahren in bekannter Weise Schmelzkleber zurVerstärkung der Bindekräfte an den Druckverbindungsstellen eingesetzt wird.Führt man daher den Prägeprozeß wie im Stand der Technik bekannt mittelsgezackter oder gezahnter Räder aus, um eine Druckverbindung zwischen denSchichten der Unterlage zu erhalten, ist die Durchdringung der Polyethylen- undZelluloseschichten mit Bindemittel eine notwendige Folge des Auftrags desBindemittels an den Stellen, an denen die gezahnten oder gezackten Räder mitden Schichten der Unterlage in Eingriff kommen. Die deutsche Auslegeschrift1 163 491 weist den Fachmann auch bereits darauf hin, daß die vom Binde-mittel freien Stellen für die Feuchtigkeit stark durchlässig sind, woraus derFachmann erkennt, daß die mit Bindemittel behafteten Stellen weniger feuch-tigkeitsdurchlässig sind (Beschreibung Sp. 3 Zeilen 34 - 36).d) Schließlich hat der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung desSenats dargelegt, daß thermoplastisches Material in flüssiger Form aufgetragenwird (Gutachten S. 6), Merkmal 3 a des Patentanspruchs 1 also die mit derVerwendung thermoplastischen Materials als Klebemittel übliche Form desAuftrags ist. - 17 -Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, daß die Merkmale desGegenstands nach Anspruch 1 des Streitpatents nicht nur je für sich, sondernauch in ihrer Kombination einem Fachmann, der sich vor die Aufgabe gestelltsah, die Haftung zwischen den Schichten einer druckverbundenen Unterlageaus Zellulose- und Polyethylenschichten zu verbessern und gegen die Tendenzzum Zerfallen unter der Einwirkung von Flüssigkeit zu schützen, aus dem Standder Technik bekannt oder jedenfalls nahegelegt waren. Der Gegenstand nachPatentanspruch 1 des Streitpatents beruht daher nicht auf erfinderischer Tätig-keit, Patentanspruch 1 ist demzufolge für nichtig zu erklären.4. Die Patentansprüche 2 bis 9 weisen keinen eigenen erfinderischenGehalt auf; auch aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nichts dafür,daß diese Patentansprüche Merkmale enthalten, die auf erfinderischer Tätigkeitberuhen könnten. Sie können daher ebenfalls keinen Bestand haben.a) Patentanspruch 2 des Streitpatents beansprucht ergänzend zu den Ver-fahrensschritten nach Patentanspruch 1, daß das thermoplastische Material auseinem erwärmten Reservoir auf die Oberseite des Blattes aufgesprüht wird;Patentanspruch 3 betrifft den Auftrag des Klebemittels nicht auf die Oberseitedes Flüssigkeit absorbierenden Blattes, sondern auf die Oberseite einer Zell-stoff- oder einer Polyethylenschicht. Nach Patentanspruch 4 wird das Verfahrenso ausgeführt, daß zunächst die obere Seite einer äußeren Polyethylenschichtmit Klebemittel beschichtet und danach die Polyethylenschicht mit den Zellulo-seschichten zusammengebracht wird.Wie der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des Senats dar-gelegt hat, setzt das Aufsprühen thermoplastischen Materials dessen Verflüssi- - 18 -gung voraus und erfordert deshalb die Verwendung eines erwärmten Reser-voirs, um das Material für den Vorgang des Aufsprühens in flüssigem Zustandzu versetzen und/oder zu halten (Gutachten S. 15). Die erforderlichen Maß-nahmen waren dem Fachmann am Prioritätstag zur Hand. Insbesondere wardas Aufsprühen thermoplastischen Materials auf saugfähige Schichten mittelseiner Spritzpistole eine dem Fachmann am Prioritätstag allgemein geläufigeMaßnahme, wie sich auch aus der US-Patentschrift 4 207 367 (Sp. 6, Zeilen 24und 25) ergibt.Dem Fachmann war auch klar, daß er das thermoplastische Materialentlang der durch den Druck der gezahnten oder gezackten Räder gebildetenDruckverbindungsstellen der Unterlage führen mußte, wenn er die dadurch ge-schaffenen Druckverbindungsstellen durch Einsatz des thermoplastischen Kle-bers verstärken wollte. Da sich bei der Erzeugung von Druck mittels gezahnteroder gezackter Räder zwangsläufig eine Verbindungslinie einstellt, die aus ei-ner Vielzahl individueller Stellen besteht und sich longitudinal über das Blatt er-streckt, wenn bei der Prägung keine weiteren Maßnahmen getroffen werden,um besondere Prägefiguren auszuführen, kann hierin ebenfalls eine Maßnahmemit erfinderischem Gehalt nicht gesehen werden. Das gleiche gilt für die Frage,ob das thermoplastische Bindemittel schon auf die Oberseite einer Schicht, ausder das Blatt zusammengefügt wird, aufgebracht wird (Aufsprühen des Klebersauf eine Zelluloseschicht vor dem Prägen, vgl. Beschreibung des Streitpatentsdeutsche Übersetzung S. 5 letzter Absatz, Fig. 8), oder die Oberseite des Blat-tes mit Kleber besprüht wird, nachdem das Blatt geprägt worden ist (Beschrei-bung des Streitpatents deutsche Übersetzung S. 5, 2. Abs., Fig. 9). Denn derFachmann erkennt sofort und ohne weiteres, daß die durch den Prägevorgangmittels eines gezahnten oder gezackten Rades geschaffenen Vertiefungen an - 19 -den Stellen der Druckverbindungen durch Aufsprühen eines thermoplastischenKlebers in Art eines Pfropfens (Wachsniete) verschlossen werden. Die Bildungderartiger "Wachsnieten" ist eine sich notwendig einstellende Folge des Um-stands, daß die druckverbundenen Stellen der Unterlage durch thermoplasti-sches Material zusätzlich gebunden werden sollen und zu diesem Zweck flüssi-ges Material auf die durch die gezahnten oder gezackten Räder gebildetenPerforationen gesprüht wird.b) Nichts anderes gilt für die Patentansprüche 5 und 6. Patentanspruch 5ergänzt die Verfahren nach den Patentansprüchen 1 bis 3 dahin, daß ein mitnur einer Polyethylenschicht gebildetes Blatt um eine zweite Polyethylenschichtauf der der ersten Polyethylenschicht gegenüberliegenden Seite des Blattes er-gänzt wird (Beschreibung, deutsche Übersetzung S. 15, 1. Abs.), wobei diesezweite Polyethylenschicht auf ihrer Oberseite mit Klebemittel besprüht wird, umVerstärkungsverbindungen an den Orten der druckverbundenen Stellen zu bil-den. Patentanspruch 6 betrifft den Fall, daß im Verfahren nach Patentanspruch1 die erste Polyethylenschicht als Bodenschicht des laminierten Blattes an denStellen der Druckverbindung mit den Zellstoffschichten verleimt und die zweitePolyethylenschicht längs der Oberseite des laminierten Blattes angeordnet wird,wobei der zweiten Polyethylenschicht zusätzliches Klebemittel an den druck-verbundenen Stellen zugeführt wird, um eine Verstärkung der Verbindungen zuerreichen. Da die Verfahren nach den Ansprüchen 1 bis 3 dem Fachmann ohneweiteres zur Verfügung standen, lag es im Rahmen seines Könnens, sie auchzum Verkleben einer zweiten Polyethylenschicht zur Anwendung zu bringen.c) Patentanspruch 7 des Streitpatents betrifft ein Verfahren nach denPatentansprüchen 1 bis 6, bei dem das zusammengetragene Blatt erst auf der - 20 -einen Seite nach einem der beanspruchten Verfahren verklebt, dann gewendetund danach von der anderen Seite nach einem der genannten Verfahren ver-klebt wird, wobei eine zusätzliche Perforationslinie gebildet wird, die - wie sichaus der Beschreibung (deutsche Übersetzung S. 13, Fig. 5 und 7) ergibt - aucheine gegenüber der ersten Linie von Perforationen versetzte Verbindungsliniesein kann. Der gerichtliche Sachverständige hat eine solche Verfahrensführungin seinem schriftlichen Gutachten zwar als im Stand der Technik ohne Vorbildbezeichnet; nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht jedoch zurÜberzeugung des Senats fest, daß - wie der gerichtliche Sachverständige aufNachfrage bestätigt hat - das Wenden des Blattes und die dazu erforderlichenMittel wie das Führen des Blattes über eine Walze dem Fachmann geläufigeMaßnahmen sind. Da die Verstärkung der Druckverbindungen durch Klebemit-tel in den zuvor erörterten Verfahren dem Fachmann nahegelegt war, steht zurÜberzeugung des Senats fest, daß der Fachmann die Verklebung der Schich-ten nicht nur von einer, sondern von beiden äußeren Seiten des Blattes aus oh-ne erfinderische Tätigkeit auffinden konnte, wenn er feststellte, daß eine einsei-tige Schmelzverklebung nicht ausreicht, und er sich daher vor die Aufgabe ge-stellt sah, nicht nur eine Polyethylenschicht auf einer Seite der Zellstoffschich-ten, sondern zusätzlich eine zweite Polyethylenschicht auf der anderen Seiteder Zellstoffschichten mit diesen zu verkleben.d) Patentanspruch 8 betrifft ein Verfahren nach den Patentansprüchen 1bis 7, bei dem die mittels der gezahnten oder gezackten Räder gebildeten Per-forationen die Unterlage nicht vollständig durchdringen, so daß sich in der Un-terlage Vertiefungen (Trichter) bilden, die bis in die Nähe der dem Prägevor-gang gegenüberliegenden Schicht reichen. Dabei werden, wie sich aus der Be-schreibung (deutsche Übersetzung S. 13) ergibt, die Schichten des Blattes nur - 21 -in dem Ausmaß geprägt, daß sie, wie durch die Öffnungen (17) verdeutlicht(Fig. 6 B), für Flüssigkeit durchlässig bleiben.Zwar hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gut-achten Patentanspruch 8 nicht für nahegelegt gehalten; wie sich jedoch bereitsaus der Beschreibung des Streitpatents ergibt (Sp. 2, Zeilen 40 - 49, deutscheÜbersetzung S. 4), bilden sich schon durch das in bekannter Weise durchge-führte mechanische Prägeverfahren mittels gezahnter oder gezackter Räderwinzige Öffnungen an jedem Druckverbindungspunkt, durch die das flüssigeKlebemittel in die Perforationspunkte eindringt, diese ausfüllt und auch durchdie der geprägten Seite gegenüberliegende feuchtigkeitsdurchlässige äußereSchicht dringt, so daß sich der Effekt von "Wachsnieten" einstellt. Verfahrens-schritte oder Mittel, mit denen die im Patentanspruch 8 genannten Öffnungen(17) - über die Saugfähigkeit der geprägten Schichten hinaus - gebildet werdenkönnten, nennt die Streitpatentschrift nicht. Derartiges hat weder die Beklagtedargelegt noch der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gut-achten oder in der mündlichen Verhandlung aufzeigen können. Patentanspruch8 beschränkt sich daher in seinem sachlichen Gehalt darauf, zu beschreiben,welche Vertiefungen je nach Größe der Zähne des gezahnten oder gezacktenRades beim Prägen des Blattes an den Stellen der Druckverbindung entstehen,wenn das Verfahren wie mit Patentanspruch 1 beansprucht durchgeführt wird,ohne das Blatt vollständig zu durchstoßen, und dadurch nach dem Erkalten desplastischen Materials der Effekt von "Nieten" hervorgerufen wird.e) Mit den Patentansprüchen 1 bis 8 hat auch der auf das Verfah-rensprodukt gerichtete Patentanspruch 9 keinen Bestand. Er offenbart demFachmann keine Maßnahme, die über die Verfahrensschritte nach den Patent- - 22 -ansprüchen 1 bis 8 hinausgeht und eine erfinderische Tätigkeit erkennen lassenkönnte.III. Auch in der Fassung der Hilfsanträge erweist sich die von der Be-klagten beanspruchte Lehre als nicht patentfähig.1. Die in Patentanspruch 1 in der Fassung des ersten Hilfsantrags vor-genommenen Änderungen wären allerdings zulässig. In den ursprünglichenUnterlagen und der Beschreibung des Streitpatents ist in hinreichender Weiseoffenbart, daß sich der Gegenstand des Streitpatents auf "absorptive pads ofthe type described hereinabove" bezieht. Die zuvor beschriebenen "pads" sindLagen aus "highly absorbant cellulose tissues". Diese sind daher dem Fach-mann ohne weiteres als zur Erfindung gehörend kenntlich gemacht.Die Klarstellung, daß sich das Verfahren auf gewebte Celluloseschichtenbeziehen soll, ändert jedoch nichts an dem Umstand, daß die beanspruchtenVerfahrensschritte nach den Patentansprüchen 1 bis 9 nicht auf erfinderischerTätigkeit beruhen.2. Auch die Änderungen des Patentanspruchs in den Fassungen derweiteren Hilfsanträge, in denen das Patentbegehren auf die gültigen Patentan-sprüche 5, 7, 8 und 9, soweit dieser auf die Patentansprüche 5, 7 und 8 rückbe-zogen ist, beschränkt wird, begegnen als solche keinen Bedenken. Auch diesePatentansprüche beruhen jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit, so daß derGegenstand des Streitpatents auch in dieser Fassung nicht patentfähig ist. - 23 - IV. Das Streitpatent ist schließlich auch bezüglich des Patentanspruchs10 für nichtig zu erklären.1. Gegenstand des Patentanspruch 10 ist ein absorbierendes Blatt mitfolgenden Merkmalen:1. Das Blatt (10) besteht aus mehreren "tissue layers" (18),2. mindestens einer Deckschicht aus Polyethylen (14) und3. weist eine Vielzahl druckverbundener Stellen auf,4. die in Verbindungslinien (20) angeordnet sind.5. Die Verbindungslinien (20) erstrecken sich längs des Blattes.6. Jede druckverbundene Stelle wird ausa) dem "tissue layer" (18) undb) der Deckschicht (14) gebildet, wobeic) die beiden Schichten an dieser Stelle fest zusammengepreßtwerden.7. Jede druckverbundene Stelle ist durch ein thermoplastischesMaterial in fester Form versiegelt.Wie der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt hat,verstand der Fachmann den Begriff "tissue layer" dahin, daß es sich um Lagenaus Tissue-Papier handelt, das am Prioritätstag zwar überwiegend aus Zellstoffhergestellt wurde, aber auch aus Altpapier hergestellt sein konnte.2. Ein Blatt mit den Merkmalen des Gegenstands nach Patentanspruch10 des Streitpatents war an dessen Prioritätstag zwar neu, da in keiner vorver-öffentlichten Druckschrift ein Blatt mit sämtlichen Merkmalen dieses Gegen- - 24 -standes offenbart ist. Ihm fehlt jedoch die Patentfähigkeit, weil er aus den zuden Verfahrensansprüchen des Streitpatents dargelegten Gründen nicht auf er-finderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ) beruht. Wie zu den Verfahrensansprüchenbereits dargelegt worden ist, war es dem Fachmann nahegelegt, eine saugfähi-ge Unterlage nach den Verfahrensansprüchen 1 bis 8 herzustellen und dem-zufolge mit den Merkmalen des Patentanspruchs 10 auszubilden, wenn er sichvor die Aufgabe gestellt sah, die üblichen Druckhaftverbindungen der bekann-ten Unterlagen zu verstärken und deren Tendenz zur Auflösung unter dem Ein-fluß von Feuchtigkeit entgegenzuwirken. Patentanspruch 10 offenbart demFachmann daher keine über die Verfahrensschritte hinausgehende Maßnahmeund beruht wie die Verfahrensansprüche nicht auf erfinderischer Tätigkeit.V. Auf die Berufung ist das angefochtene Urteil daher abzuändern unddas Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der BundesrepublikDeutschland für nichtig zu erklären. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121Abs. 2 PatG, § 91 ZPO.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf
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