BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL IX ZR 18/10 Verk374ndet am: 10. Februar 2011 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 1 Satz 1; BGB 247 366 Abs. 1 Aussch374ttungen im Rahmen eines als Schneeballsystem gef374hrten Anlagemodells erfolgen in der Regel zun344chst auf ausgewiesene Scheingewinne und erst danach auf die geleistete Einlage. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 18/10 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin M366hring f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 12. Januar 2010 auf-gehoben. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 30. April 2009 abge344ndert. Der Be-klagte wird verurteilt, an den Kl344ger 5.107,59 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 und weitere 506,21 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6. Mai 2008 zu zahlen. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zur374ckgewiesen. Von den Kosten des Rechts-streits in erster Instanz tr344gt der Kl344ger 24 v.H. und der Beklagte 76 v.H., von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz der Kl344ger 27 v.H. und der Beklagte 73 v.H. Von den Kosten des Revisionsverfahrens tr344gt der Kl344ger 27 v.H. und der Beklagte 73 v.H. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. M344rz 2005 am 1. Juli 2005 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der P. Kapital-dienst GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot ihren Kunden die M366g-lichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgesch344ften teilzunehmen. Sie warb mit j344hrlich zu erzielenden Renditen zwischen 8,7 vom Hundert und 14,07 vom Hundert. Der Beklagte erkl344rte am 20. November 1998 seinen Beitritt zu der Anlegergemeinschaft. Tats344chlich erlitt die Schuldnerin im Zeitraum der Beteiligung des Beklag-ten Verluste. Um diese zu verschleiern, leitete sie den Anlegern Kontoausz374ge zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Gelder der Anle-ger wurden nur zu einem geringen Teil und sp344ter 374berhaupt nicht mehr in Termingesch344ften angelegt. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" f374r Aus- und R374ckzahlungen an Altkunden. Der Beklagte leistete eine Einlage von umgerechnet 6.646,79 200 und ein Agio von 403,92 200. Er erhielt von der Schuldnerin am 31. M344rz 2003 eine Auszahlung in H366he von 2.400 200 und am 31. Juli 2003 eine Auszahlung in H366he von 5.000 200. Ferner buchte die Schuldnerin auf Weisung des Beklagten am 31. M344rz 2004 den als sein restliches Guthaben gef374hrten Betrag von 4.354,38 200 auf das Konto seiner Lebensgef344hrtin bei der Schuldnerin um. 2 Mit seiner auf Anfechtung gest374tzten Klage hat der Kl344ger zun344chst die R374ckgew344hr der an den Beklagten geleisteten Auszahlungen einschlie337lich der Umbuchung abz374glich der Einzahlungen des Beklagten, somit 5.107,59 200 sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in H366he von 506,21 200, je-weils zuz374glich Zinsen verlangt. Gest374tzt auf eine Neuberechnung des Konto-standes der Beklagten unter Ber374cksichtigung des "realen Handelsergebnis- 3 - 4 - ses", in welcher der Kl344ger Scheingewinne des Beklagten in H366he von 6.718,89 200 ausgewiesen hat, hat er die Klage auf diesen Betrag erweitert. Das Landgericht hat der Klage in H366he der Teilbetr344ge von 753,21 200 (Scheingewin-ne) und 115,15 200 (Rechtsanwaltskosten) zuz374glich Zinsen stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat 374berwiegend Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung des Beklagten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. 4 Der Beklagte war im Termin zur m374ndlichen Verhandlung trotz dessen ordnungsgem344337er Bekanntgabe nicht erschienen. Es ist durch Vers344umnisurteil zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der S344umnis, sondern auf einer Sachpr374fung ( BGHZ 37, 79 , 82). 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Umbuchung des Betrags von 4.354,38 200 m374sse sich der Beklagte grunds344tzlich wie eine Auszahlung zurech-nen lassen. Eine Anfechtung scheide dennoch aus, weil durch die Umbuchung der Gesamtverm366gensbestand der Schuldnerin unver344ndert geblieben sei und deshalb die Insolvenzgl344ubiger der Schuldnerin nicht benachteiligt worden sei- 6 - 5 - en. Die Auszahlungen der Schuldnerin (7.400 200) k366nne der Insolvenzverwalter in H366he der Differenz (753,21 200) zur urspr374nglichen Einlage des Beklagten (6.646,79 200) als objektiv unentgeltliche Leistungen nach 247 134 Abs. 1 InsO an-fechten. Dabei sei der H366he nach auf die tats344chlich gezahlte Einlage abzustel-len und nicht auf den von der Schuldnerin im Rahmen der nachtr344glichen Be-rechnung ermittelten, nach der Verrechnung von Verlustzuweisungen und Be-standsprovisionen verbleibenden Restbetrag der Einlage. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht in vollem Umfang stand. 7 1. Bei der Beurteilung, in welchem Umfang der Kl344ger die Auszahlungen der Schuldnerin als unentgeltliche Leistungen nach 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 1 InsO zur374ckverlangen kann, hat das Berufungsgericht den richtigen Ausgangs-punkt gew344hlt. Der Insolvenzverwalter kann die Auszahlung von in "Schnee-ballsystemen" erzielten Scheingewinnen durch den sp344teren Insolvenzschuld-ner als objektiv unentgeltliche Leistung nach 247 134 Abs. 1 InsO anfechten (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 6; vom 22. April 2010 - IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 6; jeweils m.w.N.). Aus-zahlungen, mit denen - etwa nach einer K374ndigung der Mitgliedschaft in der Anlegergemeinschaft - vom Anleger erbrachte Einlagen zur374ckgew344hrt worden sind, sind dagegen als entgeltliche Leistungen nicht anfechtbar (BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09, ZIP 2010, 1455 Rn. 11). 8 - 6 - 2. Um eine anfechtbare Auszahlung von Scheingewinnen handelte es sich bei der Zahlung der Schuldnerin vom 31. M344rz 2003 in voller H366he von 2.400 200 und bei der Zahlung vom 31. Juli 2003 in H366he eines Teilbetrags von 2.707,59 200. Die Summe von 5.107,59 200 hat der Beklagte nach 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 1 InsO zur374ckzuzahlen. 9 a) Ein Schuldner kann seine Leistung einem bestimmten, auch einem fiktiven Schuldverh344ltnis zuordnen (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101 und 104). Die Auszahlungen der Schuldnerin erfolgten jeweils prim344r auf die angeblich erzielten Gewinne und erst nach de-ren Aussch366pfung auf die Einlage des Beklagten. 10 aa) Dieser Auslegung stehen die vertraglichen Vereinbarungen nicht entgegen. Sie beschr344nkten die Rechte des Beklagten nicht auf einen einheitli-chen vertraglichen Auszahlungsanspruch (a.A. Bitter/Heim, ZIP 2010, 1569, 1572). Zwar unterscheidet der Auszahlungsanspruch nach Nr. 13 der vereinbar-ten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen nicht zwischen der Auszahlung von Gewinnen und der Auszahlung der Einlage. F374r den dort geregelten Fall der Beendigung des gesamten Vertrages ist eine solche Unterscheidung aber auch nicht n366tig. Was bei Teilauszahlungen gelten soll, ist damit nicht entschieden. Die Regelung in Nr. 12.3 AGB, nach welcher der Anleger am weiteren Ergebnis der Anlagegesch344fte nicht mehr teilnimmt, wenn der Wert seiner Beteiligung auf 65 % seiner Gesamteinzahlungen gesunken ist, spricht daf374r, dass trotz der Zusammenfassung der Einzahlungen und der Gesch344ftsergebnisse auf einem einheitlichen Konto zwischen beiden zu unterscheiden ist. Dies entspricht auch dem Konzept der Anlage. Der Anleger hatte einen vereinbarten Geldbetrag ein-zuzahlen, mit dem Anlagegesch344fte get344tigt werden sollten. Die Ergebnisse der Anlagegesch344fte wurden dem Betrag der Einlage auf einem Konto zugeschrie- 11 - 7 - ben. Gewinne erh366hten das Guthaben, Verluste minderten es. Die buchungs-technische Zusammenfassung 344nderte aber nichts an der unterschiedlichen rechtlichen Qualit344t von Einzahlung und Gewinnen. Eine gesonderte Behand-lung sah dementsprechend auch das f374r Auszahlungsauftr344ge vorgesehene Formular der Schuldnerin vor. Es enthielt einerseits Felder f374r die Auszahlung eines Teils oder des Gesamtbetrags der Einlage, andererseits Felder f374r die periodische oder einmalige Auszahlung der erwirtschafteten Gewinne. bb) Verlangte der Anleger die Auszahlung nur eines Teilbetrags des Guthabens, entsprach es grunds344tzlich dem Anlagekonzept und den Interessen der Beteiligten, den Betrag der Einlage nach M366glichkeit zur weiteren T344tigung von Anlagegesch344ften stehen zu lassen und nur die bisher erwirtschafteten Gewinne abzuziehen. Ein Auszahlungsauftrag ist daher regelm344337ig dahin aus-zulegen, dass in erster Linie eine Auszahlung der erzielten Gewinne erfolgen sollte und nur dann eine Auszahlung der Einlage, wenn das aus den Gewinnen resultierende Guthaben f374r die beantragte Auszahlung nicht ausreichte. 12 b) Die R374ckzahlung der vom Beklagten geleisteten Einlage von 6.646,79 200 erfolgte danach durch die im Zuge der Aufl366sung des Kontos des Beklagten veranlasste Umbuchung des Betrags von 4.354,38 200 auf das Konto seiner Lebensgef344hrtin und zu einem Teilbetrag von 2.292,41 200 durch die Aus-zahlung vom 31. Juli 2003. Der Restbetrag dieser Auszahlung (2.707,59 200) und der Gesamtbetrag der ersten Auszahlung vom 31. M344rz 2003 (2.400 200) betrafen Scheingewinne. 13 Entgegen der Ansicht der Revision ist kein h366herer Anteil der Auszah-lungen den Scheingewinnen zuzuordnen. Bei der Bestimmung der unentgeltlich ausgezahlten Scheingewinne ist die urspr374ngliche Einzahlung in voller H366he 14 - 8 - von den Auszahlungen abzuziehen und nicht nur der nach Ansicht des Kl344gers noch vorhandene Teil der Einlage. Der Kl344ger st374tzt sich insoweit vergeblich auf die die von ihm nachtr344glich erstellte "Verteilung des realen Handelsergebnis-ses und Neuberechnung der Geb374hren" in Verbindung mit der auf das Gutha-ben des Beklagten bezogenen "Realen Gewinn- und Verlustverteilung", in wel-cher der Kl344ger die Entwicklung des Kontos des Beklagten abweichend von den tats344chlich 374bersandten Kontoausz374gen unter Verrechnung von eingetretenen Verlusten und angefallenen Verwaltungsgeb374hren darzustellen versucht. Eine Verrechnung der anteiligen Verluste aus den in geringem Umfang noch get344tig-ten Anlagegesch344ften und der Verwaltungsgeb374hr mit der Einzahlung des Be-klagten verst366337t unter den gegebenen Umst344nden gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, z.V.b.). c) Auf die vom Berufungsgericht er366rterte Frage, ob die Umbuchung des Betrags von 4.354,38 200 auf das Konto der Lebensgef344hrtin des Beklagten man-gels einer Benachteiligung der Insolvenzgl344ubiger (247 129 Abs. 1 InsO) der In-solvenzanfechtung entzogen ist, kommt es nicht an. 15 III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben ( 247 562 Abs. 1 ZPO ). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechts-verletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverh344ltnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Se-nat eine eigene Sachentscheidung zu treffen ( 247 563 Abs. 3 ZPO ). Auf die Beru-fung des Kl344gers war das Urteil des Landgerichts abzu344ndern. Neben dem nach 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 1 InsO zur374ckzugew344hrenden Betrag von 16 - 9 - 5.107,59 200 hat der Beklagte wegen Verzugs die dem Kl344ger entstandenen vor-gerichtlichen Rechtsanwaltskosten in der unstreitigen H366he von 506,21 200 zu erstatten (247247 280, 286 BGB). Beide Betr344ge sind mit einem Zinssatz von 5 Pro-zentpunkten 374ber dem Basiszinssatz zu verzinsen, der Betrag von 5.107,59 200 ab Er366ffnung des Insolvenzverfahrens (247 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, 247 819 Abs. 1, 247247 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 13-16), der Betrag von 506,21 200 ab Verzugseintritt am 8. Mai 2008. Kayser Gehrlein Fischer Grupp M366hring Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 30.04.2009 - 2 O 908/08 - OLG Jena, Entscheidung vom 12.01.2010 - 5 U 404/09 -
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