BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 18/11 vom 21. März 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 398 Abs. 1 Das Berufungsgericht ist zur erneuten Vernehmung eines Zeugen verpflichtet, wenn es dessen Aussage anders verstehen will als die Vorinstanz . BGH, Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. März 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richteri n Dr. Vézina und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. Günter beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird die Revis i- on gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Februar 2011 zugelassen. Auf di e Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil aufg e- hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 139.096 Gründe: I. Die Klägeri n verlangt von der Beklagten zu 1, einer GbR, und deren G e- sellschaftern, den Beklagten zu 2 und zu 3, Zahlung eines Vorschusses für R e- paraturen an Gebäu den, die sie an die Beklagte zu 1 vermietet hat. Nach § 7 des Mietvertrages sollte die laufende Instandhaltung ei n- schlie ß lich aller Reparaturen , auch an Dach und Fach, der Beklagten zu 1 o b- liegen. Die Klägerin behauptet, § 7 des Mietvertrages habe nach dem Willen der Vertragsparteien auch den bei Vertragsschl uss bereits bestehenden Rep a- raturbedarf umfasst, der in dem zuvor erstellten Gutachten des Sachverständ i- 1 2 - 3 - gen N. f estgestellt worden sei. Zum Beweis für diese Behauptung hat sich die Klägerin auf das Zeugnis des S. berufen. Das Lan dgericht hat nach Verneh mung u. a. des Zeugen S. der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage ohne erneute Beweisau f- nahme abgewiesen. Die Klägerin begehrt mit der Nichtzulassungsbeschwerde die Zulassung der Revision. Sie verfolgt ihren Klagantrag in vollem Umfang we i- ter. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwe r- de ist begründet. Die zugelassene Revision führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsg e- richt (§ 544 Abs. 7 ZPO). D as Berufungsgericht hat, wie die Klägerin zu Recht rügt, deren A n- spruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise dadurch verletzt, dass es den Zeugen S. nicht erneut gehört hat, obwohl es dessen Aussage anders als das La ndgericht gewürdigt hat. a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zwe i- feln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Fes t- stellunge n ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Das gilt insb e- sondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Das Berufungsg e- richt ist deshalb verpflichtet, einen in erste r Instanz vernommenen Zeugen e r- neut zu vernehmen, wenn es die protokollierte Aussage anders als die 3 4 5 6 - 4 - Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BGH Beschlüsse vom 21. Juni 2011 II ZR 103/10 - MDR 2011, 1133 Rn. 7; vom 10. November 2010 IV ZR 122/09 - NJW 2011, 1364 Rn. 5 f.; vom 14. Juli 2009 VII I ZR 3/09 - NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5 f.; BGH Urteil vom 22. Mai 2002 VIII ZR 337/00 - NJW - RR 2002, 1500). Unterlässt es dies, so verletzt es das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei. Die nochmalige Ver nehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unte r- bleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder di e Wahrheitsliebe des Zeugen (d. h. seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigk eit oder Wide r- spruchsfreiheit (d. h. die Glaubhaftigkeit) seiner Aussage betreffen (BGH B e- schl uss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09 - NJW - RR 2009, 1291 - Rn. 5 mwN). b) Das Berufungsgericht war danach zur erneuten Vernehmung des Zeugen S. verpflichtet. Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Zeuge S. habe ausdrüc k- lich bestätigt, dass die Vereinbarung in § 7 des Mietvertrages nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien auch die Behebung der Schäden, die in dem Gutachten N. genannt seien, umfass en sollte. Demgegenüber meint das Ber u- fungsgericht, diese Feststellung werde durch die protokollierte Aussage des Zeugen S. nicht getragen. Dessen Aussage spiegele lediglich seine persönliche Einschätzung wider. Sie enthalte keine Tatsachen, aus denen sich ergebe, dass auch die vertragsschließenden Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlu s- ses eine entsprechende übereinstimmende Vorstellung von § 7 des Mietvertr a- ges gehabt hätten. Insbesondere fehlten nähere Angaben zum Umfang der b e- klagtenseits übernommenen Reparaturen. 7 8 9 - 5 - Damit würdigt das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen S. abwe i- chend vom Landgericht und darüber hinaus auch nur lückenhaft. Die Schilderung der Vertragsverhandlungen durch den Zeugen hat sich auf das Beweisthema, nämlich darauf, ob die in § 7 des Mietvertrages enthalt e- ne Reparaturklausel auch den in dem Gutachten N. festgestellten Reparaturb e- darf erfassen sollte, bezogen. Hierzu hat der Zeuge S. bekundet, die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Reparaturen von der Bek lagten zu 1 vorgenommen werden würden und im Gegenzug ein vorübergehender Nac h- lass vom zunächst ange dachten Mietpreis gewährt werde. Da das Berufungsgericht dieser Aussage abweichend von den Festste l- lungen des Landgerichts nur eine persönliche Einschätz ung des Zeugen en t- nommen hat, war es verpflichtet, den Zeugen S. selbst zu vernehmen. 10 11 12 - 6 - c) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach Vernehmung des Zeugen S. zu einem anderen Beweisergebnis gelangt wäre. Hahne Vézina Dose Klinkhammer Günter Vorinstanzen: LG Düsseldor f, Entscheidung vom 12.07.2010 - 9 O 327/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.02.2011 - I - 10 U 91/10 - 13
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