BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 182/00 Verkündet am: 17. April 2002 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 209, 211 Abs. 2, 212 a, 213 a.F. a) Ein schweizerischer Zahlungsbefehl steht einem deutschen Mahnbescheid hi n - sichtlich der verjährungsunterbrechenden Wirkung nach § 209 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. gleich. b) Zur Frage des rückwirkenden Wegfalls der Verjährungsunterbrechung nach § 213 Satz 2 BGB a.F., wenn der Gläubiger das Schweizer Betreibungsverfahren nicht weiterverfolgt. BGH, Urteil vom 17. April 2002- XII ZR 182/00 - OLG München AG München - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 13. Mrz 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 26. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts Mnchen vom 22. Mai 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsg e - richts zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darber, ob der vom Klger geltend gemachte A n - spruch auf Zugewinnausgleich verjhrt ist. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Amtsgerichts - Familien- gericht - W. vom 2. April 1992, rechtskrftig seit 3. Oktober 1992, geschieden. Der Klger erhielt davon wenige Tage spter Kenntnis. Am 2. Oktober 1995 erwirkte der Klger in der Schweiz beim zustnd i - gen Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl ber einen Zugewinnausgleichsa n - - 3 - spruch. Gegen diesen Zahlungsbefehl, der der Beklagten an ihrer Schweizer Anschrift am 5. Oktober 1995 zugestellt wurde, legte sie am 9. Oktober 1995 "Rechtsvorschlag" ein. Danach betrieb der Klger das Verfahren in der Schweiz nicht weiter. Er reichte am 6. Oktober 1997 bei dem Amtsgericht M. Klage auf Zugewinnausgleich ein, die der Beklagten am 10. November 1997 zugestellt wurde. Das Amtsgericht hat die Klage dem Grunde nach fr gerechtfertigt erklrt. Das Oberlandesgericht hat der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen, weil es die Zugewin n - ausgleichsforderung fr verjhrt hlt. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Klger die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts. Entscheidungsgrnde: Die Revision fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u - rckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Der vom Klger geltend gemachte Zugewinnausgleichsanspruch u n - terliegt, da beide Parteien deutsche Staatsangehörige sind, deutschem Recht (§§ 14, 15 EGBGB). Daraus folgt, daß sich die Verjhrung dieser Forderu ng nach deutschem Recht bestimmt (MnchKomm/Grothe 4. Aufl. § 194 Rdn. 20 m.w.N.). Die fr den Zugewinnausgleichsanspruch nach § 1378 Abs. 4 Satz 1 BGB geltende dreijhrige Verjhrungsfrist hat, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, mit der Kenntnis des Klgers von der rechtskrftigen Scheidung und der damit verbundenen Beendigung des Gterstandes kurz nach Rechtskraft des Urteils, dem 3. Oktober 1992, begonnen. - 4 - 2. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2001, 104 veröffentlicht ist, ist der Ansicht, die Verjhrungsfrist sei im Oktober 1995, somit vor Eingang der Klage abgelaufen. Der am 2. Oktober 1995 erwirkte, der B e - klagten am 5. Oktober 1995 zugestellte schweizerische Zahlungsbefehl habe die Verjhrung nicht gemß § 209 BGB a.F. unterbrochen. Ein Vergleich mit der Klageerhebung i.S. des § 209 Abs. 1 BGB scheide aus, weil auch das Schweizer Recht zwischen dem Zahlungsbefehl nach Art. 69, 70 des Bundesgesetzes ber Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 i.d.F. vom 24. Mrz 2 000 (BBL 1999, 9126 9547 - im folgenden SchKG -) einerseits und der Geltendmachung des Anspruchs im ordentlichen Prozeßweg nach Art. 79, 86 SchKG andererseits unterscheide. Der schweizerische Zahlungsbefehl könne auch einem Mahnbescheid nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. nicht gleichgestellt werden. Er unterscheide sich von diesem erheblich. Er leite im Grundsatz jede Individualzwangsvol l - streckung ein und gebe dem Schuldner Gelegenheit, zur Vermeidung der Vol l - streckung entweder binnen einer Frist von zwanzig Tagen freiwillig zu zahlen oder nach Art. 74 SchKG binnen zehn Tagen durch Erhebung des "Rechtsvo r - schlags" die Zulssigkeit der Vollstreckung prfen zu lassen. Der Glubiger könne den "Rechtsvorschlag" durch definitive oder provisorische "Rechtsöf f - nung" oder durch Geltendmachung des Anspruchs im ordentlichen Prozeßweg beseitigen. Das ermögliche dann die Vollstreckung durch Pfndung, wenn rechtzeitig binnen eines Jahres nach Zustellung dieselbe beantragt werde (Art. 88 SchKG). Eine rechtsanaloge Anwendung des § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. komme ebenfalls nicht in Betracht, weil die Ähnlichkeit zwischen dem schweizerischen Zahlungsbefehl und dem Mahnbescheid nicht ausreichend sei. Zwar stimmten - 5 - beide Rechtsinstitute in den wesentlichsten Merkmalen berein. Beide fhrten unmittelbar zur Vollstreckung, wenn sich der Schuldner nicht verteidige, und beide unterbrchen nachhaltig die Verjhrung, wenn sich der Schuldner verte i - dige. Auûerdem ergbe sich ein Gleichlauf mit den Rechtswirkungen des schweizerischen Verjhrungsrechts. Andererseits fhre das Verfahren nach Schweizer Recht jedoch nicht zu einem rechtskrftigen Abschluû; weder sei eine unmittelbare Überleitung in das Erkenntnisverfahren vorgesehen, noch entstehe ein rechtskrftiger Titel, wenn der Schuldner sich nicht verteidige. Der schweizerische Zahlungsbefehl unterbreche die Verjhrung auch nicht nach § 209 Abs. 2 Nr. 5 1. Alt. BGB a.F., da seine Zustellung noch keine Vollstreckungshandlung im Sinne eines Eingriffs in die Rechtsposition des Schuldners darstelle. Auch ein Antrag auf Zwangsvollstreckung gemû § 209 Abs. 2 Nr. 5 2. Alt. BGB a.F. sei nicht gegeben. Dazu gehrten lediglich Vol l - streckungshandlungen im engeren Sinn, zu denen der Antrag auf Zahlung s - befehl nicht zhle. 3. Dem kann nicht in allen Punkten gefolgt werden. Allerdings hat das Oberlandesgericht zu Recht entscheidend auf die Frage abgestellt, ob der in der Schweiz erwirkte Zahlungsbefehl als verj h - rungsunterbrechende Maûnahme im Sinne von § 209 BGB a.F. gelten kann. Ob eine Substitution deutscher Rechtsbegriffe durch auslndische mglich ist, beurteilt sich nach der Gleichwertigkeit der Sachverhalte, insbesondere d a - nach, ob und inwieweit eine Übereinstimmung in der Funktion (Funktionsqu i - valenz) besteht (vgl. BGHZ 109, 1, 6 m.w.N.; Kropholler, Internationales Priva t - recht, 4. Aufl. 2001, S. 225, 226). Um der Vielgestaltigkeit der Rechtsordnu n - gen gerecht zu werden, ist weder eine vllige Gleichheit der Bezeichnung noch - 6 - des Rechtsinhalts zu verlangen. Eine bereinstimmung der wesentlichen Merkmale gengt. Vom gesetzlichen Grundgedanken der Verjhrungsunterbrechung her verlangt § 209 BGB a.F. allgemein ein aktives, auf Durchsetzung des eigenen Rechts gerichtetes Vorgehen des Glubigers, eine positive Bettigung seines Rechts. Vorausgesetzt werden prozessuale oder prozeûhnliche Rechtsverfo l - gungsakte, die einen unmittelbar auf Zusprechung oder Vollstreckung geric h - teten Willen des Glubigers eindeutig erkennen lassen (BGHZ 122, 287, 294; 137, 193, 198; Senatsurteil vom 19. Januar 1994 - XII ZR 190/92 - FamRZ 1994, 751, 752). a) Nach diesen Grundstzen geht das Berufungsgericht zutreffend d a - von aus, daû der schweizerische Zahlungsbefehl nicht unter § 209 Abs. 1 BGB a.F. fllt, weil er keine Klageerhebung darstellt. b) Richtig ist ferner, daû der Schweizer Zahlungsbefehl schon vom A n - satz her weder einer Vollstreckungshandlung noch einem Zwangsvollstre k - kungsantrag im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB a.F. gleichgestellt werden kann. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gliedert sich das Schweizer Betreibungsverfahren in das als Einleitungsverfahren ausgestaltete Rechtsfeststellungsverfahren (Zahlungsbefehl, Rechtsvorschlag, Rechtsf f - nung) und das eigentliche Vollstreckungsverfahren (Pfndung, Pfandverwe r - tung, Konkurs). Mit § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB a.F. knnen lediglich Maûnahmen im Rahmen des 2. Teils des Betreibungsverfahrens, des Vollstreckungsverfa h - rens, verglichen werden. Nur bei ihnen handelt es sich um unmittelbare Vol l - streckungshandlungen bzw. Vollstreckungsantrge. Diese Voraussetzungen erfllt der zur 1. Stufe gehrende Zahlungsbefehl nach Schweizer Recht nicht (vgl. auch Walter IPrax 2001, 547, 548). Die Frage eines eventuellen Wegfalls - 7 - einer Unterbrechungswirkung nach § 216 BGB a.F. stellt sich daher ebenfalls nicht. c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der schweizerische Zahlung s - befehl sei auch einem Mahnbescheid nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. nicht gleichwertig, hlt jedoch der revisionsrechtlichen berprfung nicht stand. Funktional ist der schweizerische Zahlungsbefehl dem Mahnbescheid nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. gleichwertig und unterbricht ebenso die Ve r - jhrung wie der deutsche Mahnbescheid (vgl. auch OLG Kln RIW/AWD 1980, 877; Linke in FS Nagel 1987, S. 209, 216, 226; Walter, ZZP 107, 1994, 301, 310; derselbe IPrax 2001, aaO, 549). Zweck sowohl des deutschen Mahnverfahrens wie des vom Berufung s - gericht festgestellten Schweizer Betreibungsverfahrens ist es, dem Glubiger einer Geldforderung schnell und einfach die Mglichkeit einer Zwangsvol l - streckung gegen den Schuldner zu verschaffen, wenn dieser die behauptete Forderung nicht bestreitet und lediglich zahlungsunfhig oder zahlungsunwillig ist. Auch die Ausgestaltung des vom Oberlandesgericht festgestellten Verfa h - rensablaufs beim Schweizer Zahlungsbefehl und beim Mahnbescheid nach deutschem Recht zeigt weitgehende Parallelen zum deutschen Mahnverfahren. In beiden Verfahren erhlt der Glubiger auf seinen Antrag (§ 690 ZPO/ Art. 67 SchKG) von einer Behrde (Amtsgericht/Betreibungsamt) aufgrund bl o - ûer formeller Prfung (§ 692 Abs. 1 Nr. 2 ZPO/Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 und 4, 69 Abs. 1 SchKG) eine Entscheidung (Mahnbescheid, § 692 ZPO/Zahlungsbefehl, Art. 69 SchKG), die bei Unttigkeit des Schuldners dem Glubiger die schnelle Mglichkeit der Zwangsvollstreckung verschafft. Legt der Schuldner keinen Widerspruch (§ 694 ZPO) bzw. Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG) ein, kann der - 8 - Glubiger einen Vollstreckungsbescheid beantragen (§§ 699, 701 ZPO) bzw. das Fortsetzungsbegehren stellen (Art. 88 SchKG), das bei natrlichen Pers o - nen auf Pfndung (Einzelzwangsvollstreckung) und bei juristischen Personen auf Konkurserffnung gerichtet ist. Wehrt sich der Schuldner durch Widerspruch bzw. Rechtsvorschlag, so erfolgt im Mahnverfahren auf Antrag einer Partei der bergang in das streitige Verfahren (§ 696 Abs. 1 ZPO); im Schweizer Betreibungsverfahren muû der Betreibende entweder das Rechtsffnungsverfahren (Art. 80 bis 82 SchKG) beschreiten, oder bei Fehlen eines gerichtlichen Urteils bzw. eines diesem gleichgestellten Titels auf Anerkennung des Anspruchs klagen (Art. 79 SchKG). Somit folgt in beiden Verfahren bei Einlegung von Widerspruch bzw. Rechtsvorschlag - bei nicht titulierten Forderungen - das streitige Verfahren. Beide Verfahren unterscheiden sich zwar, wie das Berufungsgericht z u - treffend ausgefhrt hat, dadurch, daû die Feststellung des Anspruchs im deu t - schen Mahnverfahren rechtskrftig und im Schweizer Betreibungsverfahren vorlufig - zum Zwecke der Zwangsvollstreckung - erfolgt (Helmreich, Ersche i - nungsformen des Mahnverfahrens im deutschsprachigen Rechtskreis, 1995, S. 118; vgl. auch Schmid, Der Zahlungsbefehl, Dissertation, Bern 1930 S. 174). Dieser Unterschied ist jedoch fr die Gleichwertigkeit von schweizerischem Zahlungsbefehl und Mahnbescheid als verjhrungsunterbrechender Proze û - handlung unbeachtlich. Die materielle Rechtskraft tangiert den fr die Unte r - brechung der Verjhrung maûgebenden Grundgedanken nicht (BGHZ 72, 23, 28, 29). Entscheidend ist vielmehr der auf Zusprechung und Vollstreckung g e - richtete Wille des Glubigers, der in einem prozessualen oder prozeûhnlichen Rechtsverfolgungsakt zum Ausdruck kommt. Diese Voraussetzung erfllt der schweizerische Zahlungsbefehl. Der Antrag des Glubigers auf Erlaû eines - 9 - schweizerischen Zahlungsbefehls ist ein prozeûhnlicher Rechtsverfolgung s - akt, der auf Durchsetzung des eigenen Rechts gerichtet ist. Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend festgestellt hat, untersche i - den sich der schweizerische Zahlungsbefehl und der Mahnbescheid zwar auch dadurch, daû der schweizerische Zahlungsbefehl nicht nur der Anerkennung eines Anspruchs zum Zwecke der Zwangsvollstreckung dient, sondern darber hinaus Voraussetzung fr jede Zwangsvollstreckung - auch bei Vorliegen eines rechtskrftigen Titels - ist. Jedoch beeintrchtigt dieses zustzliche, im Schweizer Rechtssystem begrndete Element des schweizerischen Zahlung s - befehls nicht die gleichwertige Funktion beider Rechtsinstitute, dem Glubiger einer Geldforderung schnell und einfach die Mglichkeit einer Zwangsvol l - streckung gegen den Schuldner zu verschaffen, wenn dieser die behauptete Forderung nicht bestreitet. Mit der gegebenen Begrndung kann das Urteil daher nicht bestehen bleiben, da der Schweizer Zahlungsbefehl die Verjhrung unterbrochen hat. 3. Der Senat ist indes nicht in der Lage, selbst abschlieûend zu en t - scheiden. Denn es ist nicht ausgeschlossen, daû der Zugewinnausgleichsa n - spruch dennoch endgltig verjhrt ist. Dies hngt davon ab, ob und gegeb e - nenfalls wann nach deutschem Recht die Unterbrechung der Verjhrung gee n - det und die Verjhrung erneut zu laufen begonnen hat oder ob die Unterbr e - chung rckwirkend entfallen ist. Dabei wird das Berufungsgericht, das diese Fragen - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprft hat, folgendes zu beachten haben: a) Nach §§ 213 Satz 1, 212 a, 211 Abs. 2 BGB a.F. dauert die Unterbr e - chung bis zur Erledigung des Mahnverfahrens fort. Bei Stillstand des Mah n - - 10 - verfahrens (§ 212 a Satz 2 BGB a.F.), z.B. wenn der Antrag auf Durchfhrung des streitigen Verfahrens (§ 696 Abs. 1 ZPO) nicht gestellt wird, endigt die Unterbrechung mit der letzten Prozeûhandlung der Parteien oder des Gerichts. Insoweit kommt es hier auf die Frage an, ob der Rechtsvorschlag der Beklagten gegen den ihr zugestellten Zahlungsbefehl als letzte Prozeûhan d - lung der Parteien i.S. des § 211 Abs. 2 BGB a.F. anzusehen ist. Wegen der Rechtshnlichkeit der beiden Institute des Rechtsvorschlags nach Schweizer Recht und des Widerspruchs nach deutschem Recht wird man dies bejahen mssen. Dann aber wre der Zugewinnausgleichsanspruch nicht verjhrt. Die dreijhrige Verjhrungsfrist, die im Oktober 1992 in Lauf gesetzt und durch Z u - stellung des Zahlungsbefehls am 5. Oktober 1995 unterbrochen wurde, htte nach der letzten Prozeûhandlung, der Einlegung des Rechtsvorschlags durch die Beklagte am 9. Oktober 1995, neu begonnen und wre somit bei Eingang der Klage am 6. Oktober 1997 nicht abgelaufen gewesen. b) Es ist indes zu prfen, ob nicht die weitergehende Regelung des § 213 Satz 2 BGB a.F. i.V. mit § 701 ZPO eingreift. Danach gilt die Unterbr e - chung als nicht erfolgt, wenn der Mahnbescheid seine Kraft verliert. Das ist gemû § 701 ZPO dann der Fall, wenn Widerspruch nicht erhoben ist und der Antragsteller den Erlaû des Vollstreckungsbescheids nicht binnen einer sechsmonatigen Frist beantragt. Die Unterbrechung entfllt nach deutschem Recht rckwirkend (MnchKomm/Grothe aaO § 213 Rdn. 5), so daû im vorli e - genden Fall die im Oktober 1992 begonnene 3-jhrige Verjhrungsfrist im O k - tober 1995, somit vor Erhebung der Klage im Oktober 1997, abgelaufen gew e - sen wre. Es kommt daher darauf an, ob das Schweizer Recht eine entsprechende Regelung des Kraftloswerdens des Zahlungsbefehls kennt, der dann - nach - 11 - deutschem Verjhrungsrecht (§ 213 S. 2 BGB a.F. i.V.m. § 701 ZPO) - die Wi r - kung eines rckwirkenden Wegfalls der Verjhrungsunterbrechung beizume s - sen wre. Dabei wird insbesondere auf Art. 88 SchKG Bedacht zu nehmen und der Frage nachzugehen sein, ob der Schweizer Zahlungsbefehl im vorliege n - den Fall - nach Maûgabe des Schweizer Verfahrensrechts und unabhngig von den Voraussetzungen des § 701 ZPO - seine "Kraft" verloren hat, d.h. einen weiteren Fortgang des Verfahrens ausschlieût. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, weshalb das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entsche i - dung zurckzuverweisen war. Hahne Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Vézina
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