BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 182/14 vom 11. Juni 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden R ichter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den R ichter Dr. Fischer a m 11. Juni 2015 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird die Rev i- sion gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Obe r- landesgerichts Ham burg vom 11. Juli 2014 zugelassen. Auf die Revision des Bekla gten wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Der Wert des Revisionsverfahrens wird auf 46.206,49 e- setzt. - 3 - G ründe: I. Der Kläger hatte im Jahr 1999 ein Hotelgrundstück verpachtet. Die Päc h- ter, denen eine Kaufoption eingeräumt worden war, hatten zur Finanzierung der Kaution von 400.000 DM ein Darlehen aufgenommen, welches mit Zustimmung des Klägers durch eine Grundschuld auf dem Pachtgrundstück gesichert wo r- den war. Im Jahre 2004 stellten die Pächter ihre Zahlungen und den Hotelb e- trieb ein. In einem Vorprozess, in welchem der Kläger durch den beklagten Rechtsanwalt vertreten wurde , verlan gten die Pächter Rückzahlung eines Tei l- betrags der K e- sen. Auf die Berufung der Pächter wurde dieses Urteil aufgehoben und der Kl ä- über dem Basiszinssatz seit dem 27. November 2004 verurteilt. Außerdem wurde festgestellt, dass der Pachtvertrag nebst Kaufoptionsvertrag wegen Formmangels nichtig sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers gegen dieses Urteil wurde mit Beschluss vom 8. Februar 2012 zurückgewiesen. Nunmehr ve rlangt der Kläger Schadensersatz in Höhe der Zinsen im Zeitraum 27. November 2004 bis 31. Mai 2010, der Kosten der Nichtzula s- sungsbeschwerde im Vorprozess sowie weiterer Rechtsverfolgungskosten, zu zahlen an die Pächter, denen er (Kläger) die Forderung abg etreten habe und für die er nunmehr in Prozessstandschaft tätig werde. Das Landgericht hat den ie Berufung des Beklagten hatte nur insoweit Erfolg, als die Klage hinsichtlich des den Betrag sen übersteigenden Betrages abgewiesen worden ist . Mit seiner Revision will der Beklagte weiterhin die vollständige A b- 1 2 - 4 - weisung der Klage erreichen sowie seine Hilfswiderklage, die auf Zahlung von Honorar in Höhe von 8.779,59 verfolgen . II. Die Revision ist zuzulassen und begründet. Sie führt zur Aufhebu ng des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s- ge richt ( § 544 Abs. 1, Abs. 7 ZPO). 1 . Das Berufun gsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf das landg e- richtliche Urteil - ausgeführt: Nachdem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erstmals darauf hingewiesen worden sei, dass der Pachtvertrag formnichtig sein könne, sei der Beklag te verpflichtet gewesen, alle rechtlichen Gesichtspunkte geltend zu machen und alle Einwendungen zu e r- heben, die eine Verurteilung des jetzigen Klägers zur Rückzahlung der Kaution ganz oder teilweise hindern konnten. Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 25. Januar 2010 habe insoweit nicht ausgereicht, weil der Beklagte zwar Z u- rückbehal tungsrechte geltend gemacht , jedoch nicht unter Hinweis auf die ei n- schlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf hingewiesen habe, dass der Bereicherungsanspruch v on vornherein auf die Herausgabe Zug - um - Zug gegen die selbst erhaltene Berei cherung beschränkt sei. Die sogenannte Saldotheorie habe der Beklagte weder ausdrücklich noch ihrem Sinn nach a n- gesprochen. 2 . Dies trifft nicht zu. Der Beklagte hat unter Vorl age einer Ablichtung des Schriftsatzes vom 25. J anuar 2010 dargelegt , dass der Beklagte wie folgt vo r- g e tragen hatte: 3 4 5 - 5 - " Des W eiteren ergibt sich aus dem Vertrag, Anlage K 2, unter Ziffer 4, dass die Barkaution in Höhe von 400.000,00 DM von den Klägern f inanziert wurde. Die Besicherung erfolgte über eine Grundschuld an dem streitgege n- ständlichen Hotelgrundstück. Zur Absicherung wurde eine vom Beklagten an die D . gewährte Grundschuld an die finanzierende Bank der Kl ä- ger, die V . , abgetreten. Diese Grundschuld ist nach wie vor exi s- tent. Unterstellt, die vertraglichen Vereinbarungen sind tatsächlich unwirksam bzw. nichtig, so ergibt sich ein entsprechendes Rückgewährverhältnis. Im Ra h- men dieses Rückgewährschuldverhältnis ses kann selbstverständlich nur eine Zug - um - Zug - Verurteilung dergestalt erfolgen, dass die Kaution, wenn sie übe r- haupt zur Auszahlung fällig ist, aus den vorgenannten Erwägungen dann Zug - um - Zug gegen Löschung der entsprechenden Grundschuld auf dem Grun d- stü ck des Klägers zugesprochen werden kann. " Damit war die Saldotheorie entgegen der Würdigung des Berufungsg e- richts ihrem Sinn nach angesprochen worden. Die Nichtberücksichtigung dieses Vortrags verletzt Art. 103 Abs. 1 GG. 3. Das Urteil erweist sic h auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 25. Januar 2010 hätte zur Wiedere r- öffnung der mündliche n Verhandlung führen müssen. a) Nach § 156 Abs. 2 ZPO ist die mündliche Verhandlung insbesondere bei einer Verl etzung der Hinweis - und Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) anzuor d- nen. Gemäß § 139 Abs. 4 ZPO sind Hinweise so früh wie möglich zu erteilen, so dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessführung hierauf einzurichten. Erteilt das Gericht den Hinweis erst in d er mündlichen Verhandlung, muss es 6 7 8 9 - 6 - der Partei Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren. Kann eine sofort i- ge Äußerung nach den Umständen nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht geschlossen werden. Das Gericht muss dann die mündlic he Verhandlung vertagen, in das schriftliche Verfahren übergehen oder der Partei auf ihren Antrag nach § 139 Abs. 5 ZPO eine Schriftsatzfrist einräumen. Unte r- lässt das Gericht die gebotene prozessuale Reaktion und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offe n- sichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklären können, ist gemäß § 156 Abs. 1 Nr.1 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (BGH, Urteil vom 31. März 2010 - I ZR 34/08, WM 2010, 2094 Rn. 39; st. Rspr). b) Ob der im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25. Januar 2010 g e- halten e V ortrag " neu " im prozessualen Sinne war, lässt sich den Feststellungen der Vorinstanzen nicht entnehmen. Wenn dies der Fall war, la gen jedenfalls die Vo raussetzungen einer Zulassung dieses Vortrags nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor. Es handelte sich um Verteidigungsmittel, die einen aus der Sicht des Landgerichts unerheblichen Gesichtspunkt betrafen. Das Landgericht hatte den Pac htvertrag für wirksam gehalten und h ierauf frühzeitig hingewiesen. D a- mit hat te es eine Ursache dafür gesetzt, dass sich der Vortrag zu den Recht s- folgen des nichtigen Vertrages in das Berufungsverfahren verlagerte (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW - RR 2007, 774 10 - 7 - Rn. 7; Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 19). Zulässigen Vortrag hätte das Berufungsgericht ermöglichen müssen. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Hambu rg, Entscheidung vom 14.06.2013 - 311 O 211/12 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.07.2014 - 8 U 74/13 -
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