BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL XI ZR 183/01 Verkündet am: 19. März 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ ZPO §§ 286 E, 287 Der Beweisantritt zu einer Haupttatsache darf nicht aufgrund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden. BGH, Versäumnis-Urteil vom 19. März 2002 - XI ZR 183/01 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 19. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 26. April 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und En t - scheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfa h - rens, an den 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts z u - rckverwiesen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfllung eines Aktiengeschfts in A n - spruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Juni 1999 orderte der Rechtsanwalt Dr. B., der seine Anspr - che gegen die Beklagte inzwischen an die Klgerin abgetreten hat (im - 3 - folgenden: Zedent), bei der Beklagten insgesamt 30.000 frei handelb a - re Inhaberaktien der amerikanischen S. Inc. zum Stckpreis von 4,02 DM. Nach Zahlung des Gesamtbetrages von 120.600 DM erhielt er eine auf ihn ausgestellte Urkunde ber 30.000 Namensaktien aus einer nur beschrnkt handelbaren Regulation-S-Emission des genannten Unternehmens. Daraus entwickelte sich ein Schriftwechsel, in dem der Zedent der Beklagten Tuschung beim Abschluß der Vertrge vorwarf und Schadensersatzforderungen ankndigte. Im August 1999 rumte die Beklagte ein, daß die Lieferung der Regulation-S-Aktien auf einem Fehler beruhte, und erklrte sich bereit, dem Zedenten im Austausch gegen die genannte Urkunde 30.000 frei handelbare S.-Aktien zur Verfgung zu stellen. Darauf reichte der Z e - dent die Urkunde an die Beklagte zurck. Diese nahm jedoch ein e r - neutes Schreiben des Klgers mit schweren Vorwrfen gegen sie zum Anlaß, die verabredete Lieferung der 30.000 frei handelbaren Aktien zu verweigern, und zahlte dem Zedenten den Kaufpreis von 120.600 DM zuzglich 773,16 DM Zinsen zurck. Der Zedent setzte der Beklagten eine Nachfrist bis zum 26. Au gust 1999, 14 Uhr, fr die Lieferung der Aktien, die die Beklagte jedoch verstreichen ließ. Die Klgerin verlangt von der Beklagten 79.231,44 DM nebst Zi n - sen. Diese Forderung sttzt sie in erster Linie - unter Anrechnung des an den Zedenten zurckgeflossenen Kaufpreises nebst Zinsen - auf die Behauptung, daß der Zedent am 26. August 1999 und in den folgenden zweieinhalb Wochen insgesamt 200.604,60 DM htte aufwenden m s - sen, wenn er die von der Beklagten geschuldeten Aktien anderweitig erworben htte. Hilfsweise macht die Klgerin ihre Forderung als en t - gangenen Gewinn geltend und behauptet, der Zedent habe die Aktien wegen des zwischenzeitlichen Kursanstiegs schnellstmöglich verkaufen - 4 - wollen und htte dabei im Falle ordnungsgemûer Vertragserfllung durch die Beklagte den oben genannten Betrag realisieren können. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klgerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgrnde: Da die Beklagte in der mndlichen Verhandlung tr otz rechtzeit i - ger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war ber die Revision der Klgerin durch Versumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Sumnis, sondern beruht auf einer Sachprfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision ist begrndet. Sie fhrt zur Aufhebung des ang e - fochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Ber u - fungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begrndet: Die Beklagte habe zwar mit der Verweigerung der Lieferung der Inhaberaktien gegen ihre Vertragspflichten verstoûen, weil etwaige u n - berechtigte Vorwrfe und unbegrndete Forderungen des Zedenten ihr kein Recht verschafft htten, sich einseitig von den getroffenen Verei n - - 5 - barungen zu lösen. Gleichwohl bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die Klgerin einen ersatzfhigen Schaden nicht dargetan habe. Die von der Klgerin in erster Linie vertretene Schadensberec h - nung auf der Grundlage eines hypothetischen Deckungskaufs sei b e - reits im Ansatz verfehlt. Die Klgerin könne den Schaden nur konkret berechnen und lediglich die tatschlich erlittenen Vermögenseinbuûen liquidieren. Die Kosten eines Deckungskaufs seien daher nur dann maûgeblich, wenn er tatschlich durchgefhrt worden sei. Dem hilfsweise geltend gemachten entgangenen Gewinn liege zwar eine konkrete Schadensberechnung zugrunde. Die Darstellung der Klgerin, der Zedent habe die Aktien schnellstmöglich veruûern wollen und htte dabei im Zeitraum vom 26. August bis 13. September 1999 einen Überschuû in Höhe der Klageforderung erzielt, werde j e - doch durch das vorgerichtliche Verhalten des Zedenten und das eigene Vorgehen der Klgerin im Rechtsstreit widerlegt. Ihren Beweisantritten zu der nicht nachvollziehbaren, unschlssigen und bereits widerlegten Behauptung einer alsbaldigen Aktienveruûerung sei daher nicht nac h - zugehen. II. Diese Ausfhrungen halten rechtlicher Überprfung im entsche i - denden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsg e - richts, daû die Beklagte mit ihrer Weigerung, die Inhaberaktien zu li e - fern, ihre Vertragspflichten gegenber dem Zedenten verletzt hat - 6 - (§ 326 Abs. 1 BGB a.F.). Sollten die Vorwrfe und Forderungen, die der Zedent gegenber der Beklagten erhoben hatte, unberechtigt und u n - begrndet gewesen sein, so stand es der Beklagten frei, sie zurckz u - weisen. Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Lsung von den se i - tens des Zedenten bereits voll erfllten Vereinbarungen konnten diese Vorgnge jedoch nicht begrnden, weil ein Kauf- oder Vermittlungsve r - trag ber Aktien kein besonderes Vertrauensverhltnis voraussetzt, dessen Erschtterung die Durchfhrung des Geschfts unzumutbar e r - scheinen lassen knnte. 2. Dem Berufungsgericht ist auch insoweit zuzustimmen, als es eine Schadensermittlung auf der Grundlage eines fr Ende August/An- fang September 1999 fingierten Deckungskaufs abgelehnt hat. Da ein solcher Deckungskauf unstreitig nicht durchgefhrt wurde, sind dem Zedenten die geltend gemachten Aufwendungen nicht entstanden. Sie knnen daher nicht als Schadensersatz geltend gemacht werden. 3. Die Begrndung, mit der das Berufungsgericht einen Sch a - densersatzanspruch auf entgangenen Gewinn verneint hat, ist dag e - gen, wie die Revision mit Recht rgt, von Rechtsfehlern beeinfluût. Das Gericht htte der Klgerin diesen Anspruch nicht versagen drfen, o h - ne den angebotenen Zeugenbeweis fr die Absicht des Zedenten, die fraglichen Aktien im Falle ihrer Lieferung durch die Beklagte schnells t - mglich zu verkaufen, erhoben und gewrdigt zu haben. a) Na ch den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klg e - rin vorgetragen, der Zedent habe die von der Beklagten zu Unrecht nicht gelieferten Aktien schnellstmglich veruûern wollen und htte dabei im Zeitraum vom 26. August bis 13. September 1999 einen be r - schuû in Hhe der Klageforderung erzielt. Dieser Vortrag ist entgegen - 7 - der Ansicht des Berufungsgerichts schlssig, weil er, wenn er der Wahrheit entspricht, geeignet ist, den geltend gemachten Schadense r - satzanspruch zu begrnden. Davon, daû die Behauptung der Klgerin ber die Veruûerungsabsicht des Zedenten, wie das Berufungsgericht meint, nicht nachvollziehbar wre, kann keine Rede sein. b) Die Indizien gegen eine Absicht des Zedenten zur kurzfristigen Aktienveruûerung, die das Berufungsgericht dem vorprozessualen Verhalten des Zedenten sowie dem Prozeûvortrag der Klgerin entneh- men zu knnen glaubt, stehen dem nicht entgegen. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner ins einzelne gehe n - den Auseinandersetzung mit den Ausfhrungen des Berufungsgerichts zum vorprozessualen Verhalten des Zedenten. Diese Ausfhrungen knnen allenfalls Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptung der Kl - gerin ber die Verkaufsabsicht des Zedenten begrnden, nicht dagegen die Schlssigkeit der Behauptung oder ihre Nachvollziehbarkeit in Fr a - ge stellen. Der Senat beschrnkt sich daher auf den Hinweis, daû das Schreiben des Zedenten vom 24. August 1999, in dem er ausdrcklich die Lieferung der Inhaberaktien und nur alternativ deren aktuellen Kurs wert verlangt hat, entgegen der An sicht des Berufungsgerichts nicht gegen die Absicht des Zedenten spricht, die Aktien im Falle der Lieferung sogleich wieder zu veruûern. Der Inhalt des Schreibens e r - klrt sich vielmehr zwanglos aus dem Umstand, daû der vertragliche Anspruch des Zedenten auf Aktienlieferung gerichtet war und eine Geldzahlung daher nur als der Gegenseite zur Wahl zu stellende Alte r - native in Betracht kam. Auch der Prozeûvortrag der Klgerin macht ihre Behauptung ber die Absicht des Zedenten zur alsbaldigen Veruûerung der Aktien im - 8 - Falle der Lieferung durch die Beklagte entgegen der Ansicht des Ber u - fungsgerichts weder unschlssig noch nicht nachvollziehbar. Daû die Klgerin ihren Schadensersatzanspruch in erster Linie auf einen hyp o - thetischen Deckungskauf gesttzt hat, von dem sie jedoch nicht b e - hauptet hat, daû er tatschlich beabsichtigt gewesen sei, lût nur auf eine unrichtige Rechtsansicht schlieûen, enthlt aber keinen Wide r - spruch zu ihrer Tatsachenbehauptung ber die Veruûerungsabsicht des Zedenten. Der Vortrag der Klgerin ber die mittel- und langfrist i - gen Erwartungen, die der Zedent mit dem Kauf der streitgegenstndl i - chen Aktien ursprnglich verknpft haben soll, steht nicht in unbe r - brckbarem Widerspruch zu der fr einen spteren Zeitpunkt behau p - teten kurzfristigen Verkaufsabsicht, weil es nicht ungewhnlich ist, daû Anleger lngerfristig geplante Aktienengagements spter unter dem Eindruck aktueller Kurssteigerungen kurzfristig mit Gewinn beenden. Schlieûlich entnimmt das Berufungsgericht den wiederholten Behau p - tungen der Klgerin darber, zu welchen Konditionen der Zedent die Aktien zum fraglichen Zeitpunkt htte "verkaufen knnen", zu Unrecht einen Hinweis darauf, daû es an einer tatschlichen Verkaufsabsicht gefehlt habe. Da ein Verkauf der von der Beklagten nicht gelieferten Aktien nicht stattgefunden hat, konnte die Klgerin von vornherein nur dazu vortragen, was der Zedent im Falle vertragstreuen Verhaltens der Beklagten htte tun knnen. c) Der Umstand, daû das Berufungsgericht die Behauptung der Klgerin ber die Absicht des Zedenten zur alsbaldigen Aktienveruû e - rung als "bereits widerlegt" angesehen hat, vermag die Nichterhebung der angebotenen Beweise ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Es spricht viel dafr, daû die genannte Ansicht des Berufungsg e - richts aus den gleichen - oben dargelegten - Grnden, aus denen seine - 9 - Einschtzung des Vortrags der Klgerin als unschlssig und nicht nachvollziehbar sich als unzutreffend erweist, auf denkfehlerhaften E r - wgungen beruht und schon deshalb den Angriffen der Revision nicht standhlt. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an; denn auf keinen Fall durfte das Berufungsgericht die Erhebung der von der Kl - gerin fr ihre Behauptung angetretenen Beweise mit der Begrndung ablehnen, das Gegenteil sei bereits erwiesen. Die Ablehnung einer B e - weisaufnahme mit dieser Begrndung ist eine verbotene vorwegg e - nommene Wrdigung des nicht erhobenen Beweises (BGHZ 53, 245, 260 m.w.Nachw.). Daran ndert es nichts, daû die Frage der Veruûerungsabsicht des Zedenten den Ursachenzusammenhang zwischen der Verletzung von Vertragspflichten der Beklagten und dem Eintritt eines daraus mglicherweise entstandenen Schadens und damit die sogenannte haftungsausfllende Kausalitt betrifft. Fr deren Nachweis gilt zwar § 287 ZPO, der den Tatrichter freier stellt als die Regelvorschrift des § 286 ZPO (BGH, Urteil vom 30. Mrz 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351, 1352 m.w.Nachw.) und damit auch § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO, der die Bindung des Richters an Beweisantrge lockert und die Durchf h - rung einer beantragten Beweisaufnahme grundstzlich in sein Erme s - sen stellt. Es wrde jedoch dem Sinn und Zweck des § 287 ZPO, der dem von einer rechtswidrigen Handlung Betroffenen die Darlegung und den Nachweis seines Schadens erleichtern soll (BGH, Urteile vom 23. Okto ber 1991 - XII ZR 144/90, WM 1992, 36, 37; vom 2. Juli 1992 - IX ZR 256/91, WM 1992, 2020, 2022; vom 5. November 1992 - IX ZR 12/92, WM 1993, 382; vom 28. September 1995 - IX ZR 158/94, WM 1995, 2075, 2079; vom 30. Mrz 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351, 1352) zuwiderlaufen, wenn die Vorschrift dazu dienen knnte, - 10 - dem Betroffenen einen Nachweis seines Schadens abzuschneiden, der ihm nach allgemeinen Regeln offenstnde. - 11 - III. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entsche i - dung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei hat der Senat von der Mglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch gemacht. Nobbe Siol Bungeroth Joeres Mayen
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