BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 183/05 Verk374ndet am: 5. Dezember 2007 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 535 Abs. 2 und 404; GmbHG 247247 32 a und 32 b Dem Zessionar von k374nftigen Mietzinsforderungen kann gem344337 247 404 BGB auch die erst nach der Zession eingetretene eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchs374berlassung entgegengehalten werden, soweit die geltend ge-machten Mietzinsforderungen nach Eintritt der eigenkapitalersetzenden Funk-tion entstanden sind. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2007 - XII ZR 183/05 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Oktober 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Hamm vom 16. September 2005 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bank verlangt aus abgetretenem Recht der G. GmbH (im Folgenden: G. GmbH) von dem Beklagten, der am 1. April 2003 zum vorl344ufigen und nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2003 zum Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der C. AG (im Fol-genden: Schuldnerin) bestellt wurde, die Zahlung von Mietzins f374r die Monate April bis August 2003. 1 Die G. GmbH vermietete ab 1. M344rz 2001 bis zum 31. Dezember 2015 mit automatischer Verl344ngerungsklausel Gewerber344ume zu einem monatlichen Mietzins von 77.614,07 200 einschlie337lich Mehrwertsteuer an die Co. AG International. Aus dieser entstand im Jahr 2002 nach verschiedenen Beteili- 2 - 3 - gungsver344nderungen durch Umfirmierung, die am 2. August 2002 im Handels-register eingetragen wurde, die Schuldnerin. 3 Die G. GmbH hatte alle gegenw344rtigen und k374nftigen Mietzinsforderun-gen mit Vereinbarung vom 2. Mai 2001 an die Kl344gerin zur Sicherung von deren bestehenden, k374nftigen und bedingten Anspr374chen gegen die G. GmbH abge-treten. Ziffer 4 der Abtretungsvereinbarung enth344lt folgende Regelung: "Die Bank ist berechtigt, eine nach Nr. 3 Abs. 2 dem Sicherungsgeber einger344umte Einziehungsbefugnis zu widerrufen und die Forderungsab-tretungen auch im Namen des Sicherungsgebers gegen374ber den jeweili-gen Drittschuldnern offen zu legen und die Forderungen einzuziehen, wenn der Kreditnehmer mit f344lligen Zahlungen auf die durch diesen Ver-trag gesicherten Forderungen in Verzug ist, seine Zahlungen eingestellt hat oder die Er366ffnung eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens 374ber sein Verm366gen beantragt worden ist. Diese Ma337nahmen wird die Bank nur in dem Umfang ergreifen, wie es zur Erf374llung der r374ckst344ndigen Forderun-gen erforderlich ist." Ziffer 5 des Abtretungsvertrages lautet: "Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, nennenswerte 304nderungen der Mietvertr344ge, insbesondere hinsichtlich des Mietzinses und der Laufzeit, nur im Einvernehmen mit der Bank zu vereinbaren." Die G. GmbH ist an der Schuldnerin beteiligt. Urspr374nglich hielt sie von deren Grundkapital (2.000.000 200) einen Anteil von 82,5 % (1.650.000 200). Nach 334bertragung eines Teils ihrer Inhaberaktien an Dritte am 15. Juli 2002 hielt die G. GmbH von dem Grundkapital der Schuldnerin noch einen Anteil von 12,44 % (248.800 200). 598.600 Aktien hatte sie am 15. Juli 2002 an die H. GmbH (im Folgenden: H. GmbH), die an dem 275.000 200 betragen-den Stammkapital der G. GmbH mit einem Kapitalanteil von 200.000 200 beteiligt war, 374bertragen. Den restlichen Kapitalanteil der G. GmbH von 75.000 200 hielt 4 - 4 - die T. GmbH (im Folgenden: T. GmbH) treuh344nderisch f374r die H. GmbH. 5 Mit Beschluss vom 15. November 2002 wurde das Grundkapital der Schuldnerin durch Ausgabe von 2 Mio. neuer Vorzugsaktien an die T. GmbH auf 4 Mio. 200 erh366ht. 6 Die Schuldnerin zahlte die Miete f374r das Jahr 2001. Im Jahr 2002 leistete sie keine Mietzahlung. Am 9. August 2002 schlossen die G. GmbH und die Schuldnerin eine Vereinbarung, in der die G. GmbH im Hinblick auf die schwie-rige wirtschaftliche Lage der Schuldnerin auf die Miete f374r das Jahr 2002 in H366-he von 1.055.993,64 200 zuz374glich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verzichtete. Im Jahr 2003 verst344rkten sich die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuld-nerin. Sie stellte nach Zahlung der Miete f374r Januar bis M344rz 2003 die Mietzah-lungen ein. Am 1. April 2003 wurde der Beklagte zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter bestellt. In einem auch an die G. GmbH versandten Schreiben vom 2. April 2003 teilten der Vorstandsvorsitzende, ein weiteres Vorstandsmitglied und der Beklagte den Lieferanten der Schuldnerin mit, dass die Produktion weiterlaufe und eine dauerhafte Sanierung des Unternehmens angestrebt werde. Mit Be-schluss vom 1. Mai 2003 er366ffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren 374-ber das Verm366gen der Schuldnerin und ernannte den Beklagten zum Insol-venzverwalter. Die Kl344gerin zeigte dem Beklagten mit Schreiben vom 22. Mai 2003 unter Vorlage des Abtretungsvertrages vom 2. Mai 2001 die Abtretung der Forderungen an und verlangte Zahlung der Miete an sich. Mit Schreiben vom 1. Juli 2003 teilte die G. GmbH dem Beklagten mit, dass die offenen Mietzins-forderungen im Hinblick auf die von der Kl344gerin bereits angezeigte Abtretung mit befreiender Wirkung nur noch an diese geleistet werden k366nnten. Der Be- 7 - 5 - klagte lehnte Zahlungen f374r das von der Schuldnerin weiter genutzte Mietobjekt mit der Begr374ndung ab, die Nutzungs374berlassung sei wie ein eigenkapitalerset-zendes Darlehen zu behandeln. Die G. GmbH hat den Mietvertrag mit Schrei-ben vom 31.Oktober 2003 fristlos wegen Zahlungsverzuges gek374ndigt. 8 Das Landgericht hat der im Urkundenprozess geltend gemachten Klage, nachdem der Beklagte durch Teilvergleich die Klageforderung im Urkundenpro-zess unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren anerkannt hatte, durch Teil-anerkenntnisurteil unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren stattgegeben. Im Nachverfahren hat das Landgericht das Anerkenntnisurteil best344tigt. Auf die gegen das Anerkenntnisvorbehaltsurteil und das Schlussurteil gerichtete Beru-fung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Berufung gegen das Aner-kenntnisvorbehaltsurteil als unbegr374ndet zur374ckgewiesen. Der Berufung gegen das Schlussurteil hat es stattgegeben und die Klage unter Aufhebung des An-erkenntnisvorbehaltsurteils abgewiesen. Gegen das der Berufung stattgebende Urteil richtet sich die vom Ober-landesgericht zugelassene Revision der Kl344gerin. 9 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 10 - 6 - I. 11 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung ausgef374hrt: Zwar bestehe so-wohl ein wirksamer Mietvertrag als auch eine wirksame Abtretungsvereinbarung hinsichtlich der geltend gemachten Mietzinsanspr374che. Der Klageanspruch scheitere jedoch an den sich aus 247 32 a GmbHG ergebenden Regeln 374ber eine eigenkapitalersetzende Nutzungs374berlassung, die auch auf die Aktiengesell-schaft anwendbar seien. Sowohl die personellen als auch die sachlichen Vor-aussetzungen f374r eine Anwendung dieser Regeln l344gen vor. Die Schuldnerin habe sich sp344testens zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Mietverzichts f374r das gesamte Jahr 2002, am 9. August 2002, in einer Krise gem344337 247 32 a GmbHG befunden. Denn zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Mietr374ckstand bereits acht Monatsmieten betragen habe und die G. GmbH wegen der schlechten wirt-schaftlichen Lage der Schuldnerin auf die Mieten f374r das gesamte Jahr 2002 verzichtet habe, w344re kein au337enstehender Dritter als Vermieter bereit gewe-sen, der Schuldnerin noch l344nger die Nutzung des Grundst374cks zu 374berlassen. Er h344tte vielmehr das Mietverh344ltnis fristlos gek374ndigt. Bei Eintritt der Krise habe die G. GmbH die gem344337 247 32 a GmbHG erfor-derliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin innegehabt. Diese unternehmerische Beteiligung habe auch fortbestanden, nachdem die G. GmbH durch 334bertragung von Inhaberaktien der Schuldnerin an Dritte, davon 598.600 St374ck an die H. GmbH, nur noch 12,44 % der Anteile der Schuldnerin gehalten habe. Denn gemeinsam mit der H. GmbH, die faktisch ihre Alleinge-sellschafterin gewesen sei, sei der G. GmbH eine bestimmende Einflussnahme auf die Schuldnerin m366glich gewesen und habe ein "koordiniertes Stehenlas-sen" der Finanzierungshilfe erfolgen k366nnen. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Verzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 als gemeinsame Entscheidung der verflochtenen Gesellschaften dar. 12 - 7 - Die Nutzungs374berlassung durch die G. GmbH sei somit sp344testens ab dem 9. August 2002 als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt keine Miete mehr verlangt werden k366nne. Denn auch ur-spr374nglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel w374rden nach-tr344glich von den Bindungen der 247247 30 ff. GmbHG analog erfasst, wenn der Ge-sellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abziehe, obwohl ihm dies zumindest objektiv m366glich gewesen w344re, indem er beispielsweise ein Miet- oder Pacht-verh344ltnis nicht k374ndige. Die Ma337geblichkeit dieses Zeitpunkts gelte auch f374r die Gesellschafterstellung. Ein sp344teres Ausscheiden des Gesellschafters hebe die Eigenschaft als kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen nicht auf; diese Eigenschaft pr344ge den Inhalt des Anspruchs auf Dauer. 13 Obwohl die Abtretung der Mietzinsforderungen bereits am 2. Mai 2001 und damit vor der Krise der sp344teren Schuldnerin erfolgt sei, k366nne der Beklag-te die eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchs374berlassung der Kl344gerin nach 247 404 BGB entgegenhalten. 14 Bei der Abtretung k374nftiger Forderungen sei der Zeitpunkt ma337geblich, in dem die Abtretung wirksam werde, also der Zeitpunkt des Entstehens der For-derung. Der Zessionar k366nne die Forderung nur mit dem Inhalt erwerben, mit dem sie begr374ndet worden sei. Im vorliegenden Fall seien die geltend gemach-ten Mietzinsforderungen f374r April bis August 2003 erst zu einem Zeitpunkt ent-standen, in dem die auf einer Eigenkapitalfunktion beruhende Bindung bereits eingetreten sei. 15 Ein anderes Ergebnis k366nne sich nur dann ergeben, wenn man diese Bindung der Nutzungs374berlassung einem Rechtsgesch344ft im Sinne des 247 407 BGB gleichstelle. Die nach den Eigenkapitalersatzregeln in der Krise der Ge-sellschaft eintretende Undurchsetzbarkeit der Mietforderungen f374hre zwar, wie 16 - 8 - eine rechtsgesch344ftliche Stundungsabrede, nicht zu einem Erl366schen des An-spruchs, sondern nur dazu, dass die Gesellschaft f374r die Dauer der Krise das jeweils f344llig werdende Nutzungsentgelt nicht zahlen m374sse. Die Eigenkapital-funktion der Nutzungs374berlassung sei jedoch nicht als rechtsgesch344ftliche Stundungsabrede im Sinne von 247 407 BGB anzusehen. Dagegen spreche be-reits, dass es insoweit an einer vertraglichen Einigung fehle. Auch erfordere der von 247247 32 a, 32 b GmbHG bezweckte Gl344ubiger-schutz Vorrang vor den Interessen des Kreditgebers. Letztlich biete nur die An-wendung des 247 404 BGB hinreichende Gew344hr daf374r, dass die zwingenden und streng zu handhabenden Regeln 374ber die Kapitalerhaltung und den Kapitaler-satz nicht leer liefen. Andernfalls bestehe die nahe liegende M366glichkeit, im Wege der - in der Praxis h344ufig anzutreffenden - Vorausabtretung von Mietfor-derungen gleichsam vorsorglich einer Anwendung der 247247 32 a, 32 b GmbHG entgegen zu wirken. Die Interessen des Kreditgebers tr344ten daher grunds344tzlich zur374ck, zumal dieser nicht schutzlos gestellt sei, sondern neben der Abtretung weitere Sicherungsmittel w344hlen k366nne, die ihm ausnahmsweise, wie z.B. als Grundpfandrechtsgl344ubiger, eine st344rkere Stellung als dem Gesellschaftsgl344u-biger zuweisen w374rden. Diesen Weg der Absicherung durch Grundpfandrechte habe die Kl344gerin jedoch nicht gew344hlt. 17 Das Berufungsgericht hat die Revision zur Kl344rung der Rechtsfrage zu-gelassen, ob die durch eine eigenkapitalersetzende Nutzungs374berlassung be-gr374ndete Undurchsetzbarkeit eines Mietzinsanspruchs wie eine Vorausverf374-gung 374ber die k374nftigen Anspr374che in Form einer rechtsgesch344ftlichen Stun-dungsabrede zu behandeln sei mit der Folge, dass die Undurchsetzbarkeit ge-gen374ber einer fr374heren Vorausabtretung nachrangig sei und dem Abtretungs-empf344nger nach 247 404 BGB nicht entgegengehalten werden k366nne. 18 - 9 - II. 19 Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-chen 334berpr374fung stand. 20 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revision unbeanstan-det davon ausgegangen, dass sp344testens ab dem 9. August 2002 und damit in dem hier ma337geblichen Zeitraum vom 1. April bis 31. August 2003 die personel-len und sachlichen Voraussetzungen f374r eine Umqualifizierung der Gebrauchs-374berlassung in haftendes Eigenkapital (247 32 a Abs. 1, 3 GmbHG) vorgelegen haben. a) Den von der Rechtsprechung entwickelten und in 247247 32 a, 32 b GmbHG f374r das Insolvenzverfahren geregelten Grunds344tzen des Eigenkapital-ersatzes unterfallen alle verm366genswerten Leistungen, die der Gesellschafter oder ein rechtlich gleich zu behandelnder Dritter der Gesellschaft als Fremdleis-tung anstelle von notwendigem haftenden Eigenkapital in der Krise zur Verf374-gung stellt oder bel344sst. Durch die Umqualifizierung der Gesellschafterleistung in haftendes Eigenkapital soll zum Schutz der Gl344ubiger der Gesellschaft aus-geschlossen werden, dass sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftli-chen Zusammenbruchs der Gesellschaft vorrangig vor oder gleichrangig mit deren Gl344ubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsverm366gen befrie-digt. Zugleich soll verhindert werden, dass eine Krise der Gesellschaft durch Gesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Verm366gen zu Lasten der Gl344ubiger weiter verringert wird (BGHZ 109, 55, 57; BGH Urteil vom 21. Januar 2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485; Scholz/K. Schmidt GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, 32 b Rdn. 4 m.w.N.; Jungmann ZIP 1999, 601, 603). 21 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch eine Gebrauchs374berlassung eigenkapitalersetzende Funktion haben (BGHZ 109, 55, 22 - 10 - 57 ff.; 127, 17, 21; 140, 147, 150; 166, 125, 129; BGH Urteile vom 31. Januar 2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485; und vom 28. Februar 2005 - II ZR 103/02 - ZIP 2005, 660, 661). Auch eine urspr374nglich nicht als Kapitalersatz dienende Gebrauchs374berlassung wird nachtr344glich u.a. dann zu Eigenkapitaler-satz, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv m366glich w344re (BGHZ 121, 31, 35) oder die Gesellschaft nicht aufl366st (vgl. Goette/Kleindiek Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 5. Aufl. Rdn. 75). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass - ebenso wie bei der Mittelzu-f374hrung in der schon bestehenden Krise - der Gesellschafter wegen seiner Ver-antwortung f374r eine ordnungsgem344337e Finanzierung eine liquidationsreife Ge-sellschaft nur dann fortf374hren darf, wenn ihr haftendes Kapital zur Verf374gung gestellt wird (sog. Finanzierungsfolgenverantwortung, vgl. Goette/Kleindiek aaO Rdn. 30). Von einer Krise ist au337er bei Insolvenzreife der Gesellschaft schon dann auszugehen, wenn die Gesellschaft kredit- bzw. 374berlassungsunw374rdig ist (BGH Urteile vom 3. April 2006 - II ZR 332/05 - ZIP 2006, 996, 997; vom 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03 - ZIP 2005, 807). Letzteres ist anzunehmen, wenn ein als ordentlicher Kaufmann handelnder Gesellschafter der Gesellschaft den Gebrauch des Mietobjekts nicht oder nicht weiter 374berlassen h344tte (247 32 a Abs. 1, 3 GmbHG). Das ist dann der Fall, wenn der Gesellschafter der Gesell-schaft zu einem Zeitpunkt, zu dem ein au337enstehender Dritter nicht bereit ge-wesen w344re, dieser die Gesch344ftsr344ume mietweise zu 374berlassen, ihr weiter die Nutzung einger344umt hat, statt den Mietvertrag zu k374ndigen (BGHZ 109, 55, 59 f.; 121, 31, 35; BGH Urteil vom 14. Juni 1993 - II ZR 252/92 - ZIP 1993, 1072, 1073). 23 Diese Regeln 374ber den Eigenkapitalersatz finden nach der h366chstrichter-lichen Rechtsprechung auch auf die Aktiengesellschaft sinngem344337 Anwendung. 24 - 11 - Die erforderliche unternehmerische Beteiligung eines Aktion344rs liegt allerdings erst dann vor, wenn er mehr als 25 % der Aktien der Gesellschaft h344lt oder - bei geringerer, aber nicht unbetr344chtlicher Beteiligung - verbunden mit weiteren Umst344nden 374ber gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussm366glichkeiten in der Gesellschaft verf374gt, die einer Sperrminorit344t vergleichbar sind (BGHZ 90, 381, 386, 388 f.; Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 66/03 - ZIP 2005, 1316). Da die Ei-genkapitalersatzregeln an diese unternehmerische Beteiligung ankn374pfen, ver-liert eine eigenkapitalersetzende Gebrauchs374berlassung diese Qualit344t durch eine sp344tere Ver344nderung der gesellschaftlichen Beteiligung nicht (Goette Die GmbH 2. Aufl. Rdn. 104, 105 m.w.N.). b) Die Voraussetzungen f374r eine eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchs374berlassung liegen hier vor. 25 Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die Schuld-nerin sp344testens seit der Mietverzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 in der von 247 32 a GmbHG geforderten Krise befunden hat. Denn zu diesem Zeitpunkt h344tte im Hinblick auf den R374ckstand mit acht Monatsmieten kein au337enstehen-der Dritter dieser das Betriebsgrundst374ck zur Verf374gung gestellt oder noch wei-ter mietweise 374berlassen. Die G. GmbH h344tte das Mietverh344ltnis auch beenden k366nnen. Bereits seit M344rz 2002 war ihr eine fristlose K374ndigung des Mietvertra-ges wegen Zahlungsverzugs der Schuldnerin mit der Miete seit Januar 2002 (247 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB) m366glich. 26 Zu dem Zeitpunkt des Eintritts der Krise hatte die G. GmbH, wie das Be-rufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen angenommen hat, weiter die erforderliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin inne. Sie hielt auch nach der 334bertragung eines Gro337teils ihrer Aktien am 15. Juli 2002 zum Zeitpunkt des Eintritts der Krise gemeinsam mit ihrer fakti- 27 - 12 - schen Alleingesellschafterin, der H. GmbH, einen Anteil von 42,37 % des Ge-samtkapitals der Schuldnerin. Das verschaffte ihr eine fundierte Einflussnahme auf deren Entscheidungen. Die sp344tere 304nderung der Beteiligungsverh344ltnisse 344ndert nichts daran, dass die Gebrauchs374berlassung Eigenkapital ersetzt. 28 c) Rechtsfolge der Umqualifizierung der Gebrauchs374berlassung in haf-tendes Eigenkapital ist, dass der Gesellschafter von der Gesellschaft bzw. von deren Insolvenzverwalter den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern kann, wie dieser nicht aus ungebundenem Verm366gen der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGHZ 127, 1 ff.; 127, 17 ff.; 140, 147; 149 f. m.w.N.; Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485). Der Rechtscharakter des Nutzungsverh344ltnisses 344ndert sich dadurch nicht. Es bleibt ein Mietverh344ltnis. Dem vermietenden Gesellschafter wird lediglich f374r die Dauer der Krise ver-wehrt, den vereinbarten Mietzins zu fordern. Nach 334berwindung der Krise ist er nicht gehindert, sich den r374ckst344ndigen Mietzins auszahlen zu lassen, soweit dies geschehen kann, ohne dass das zur Deckung des Stammkapitals erforder-liche Verm366gen der Gesellschaft angegriffen wird (BGHZ 140, 147, 153). 2. Das Berufungsgericht ist - entgegen der Ansicht der Revision - zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Kl344gerin als Zessionarin die aus der eigenkapitalersetzenden Funktion der Gebrauch374berlassung folgende Undurchsetzbarkeit der Mietzinsforderungen gem344337 247 404 BGB entgegenhalten kann. 29 a) Nach 247 404 BGB kann der Schuldner dem neuen Gl344ubiger die Ein-wendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gl344ubiger begr374ndet waren. Eine solche Einwendung ist auch die Durchsetzungssperre, die einer Forderung aufgrund der eigenkapitalerset-zenden Funktion der Leistung des Gesellschafters an die Gesellschaft entge- 30 - 13 - gensteht. Diese Durchsetzungssperre ist nicht an die Person des Zedenten ge-bunden und kann deshalb nach 247 404 BGB auch einem Zessionar entgegen-gehalten werden (BGHZ 104, 33, 43; 166, 125, 130; M374nchKomm/Roth 5. Aufl. 247 404 BGB Rdn. 5; Ulmer/Habersack GmbHG [2006] 247247 32 a, b Rdn. 57; Scholz/K. Schmidt GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, b Rdn. 153). 31 b) Nach herrschender Meinung kann der Schuldner dem Zessionar, an den der Gesellschafter Mietzinsanspr374che, die bereits zum Zeitpunkt der Abtre-tung mit dem Einwand des Eigenkapitalersatzes behaftet waren, abgetreten hat, diesen Einwand gem344337 247 404 BGB entgegenhalten (BGHZ 166, 125, 130; f374r den Darlehensr374ckzahlungsanspruch: BGHZ 104, 33, 43; M374nchKomm/Roth aaO Rdn. 5; Scholz/K. Schmidt GmbHG aaO). Das gilt - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - auch f374r den Fall, das die Gebrauchs374berlassung - wie hier - erst nach der Abtretung k374nftiger Mietzinsanspr374che, aber vor deren Entstehung eigenkapitalersetzend geworden ist. 32 Die in 247 404 BGB vorgesehene zeitliche Einschr344nkung muss im Hinblick auf dessen Schutzzweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsm366glichkei-ten des Schuldners infolge der Zession zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03 - NJW 2006, 219, 220; M374nchKomm/Roth 5. Aufl. 247 404 Rdn. 10), dahin interpretiert werden, dass bei der Abtretung k374nf-tiger Forderungen als ma337geblicher Zeitpunkt der Zeitpunkt anzusehen ist, in dem die Abtretung wirksam wird (M374nchKomm/Roth aaO 247 404 Rdn. 12), also der Zeitpunkt des Entstehens der Forderung (BGHZ 88, 205, 206; BGH Urteil vom 16. M344rz 1995 - IX ZR 72/94 - NJW 1995, 1668, 1671). Denn der Zessio-nar erwirbt sie nur mit dem Inhalt, mit dem sie zur Entstehung gelangt. Deshalb ist bei einer Vorausabtretung k374nftiger oder aufschiebend bedingter Forderun- 33 - 14 - gen zwischen der Verbindlichkeit des Verf374gungsgesch344fts und dem Wirksam-werden des mit ihm bezweckten sp344teren Rechts374bergangs zu unterscheiden. Die im Abtretungsvertrag enthaltene rechtsgesch344ftliche Verf374gung ist zwar mit Vertragsabschluss beendet und f374r den Ver344u337erer insofern bindend, als er den sp344teren Erwerb der Forderung durch den Abtretungsempf344nger nicht mehr durch eine neue Abtretung vereiteln kann. Vollendet wird die Abtretung aber erst dann, wenn und soweit alle Voraussetzungen f374r die Entstehung der Forde-rung in der Person des Ver344u337erers erf374llt sind (BGHZ 88, 205, 206). Bei Dauerschuldverh344ltnissen kommt es deshalb ma337geblich darauf an, ob das Recht auf die Leistung bereits mit Abschluss des Vertrages "betagt" ist oder gem344337 247247 163, 158 Abs. 1 BGB erst mit der Inanspruchnahme der jeweili-gen Gegenleistung entsteht. W344hrend die betagte Forderung zwar bereits exi-stent, aber noch nicht f344llig ist, entsteht die befristete Forderung erst in der Zu-kunft. 34 Bei Mietvertr344gen wird 374berwiegend angenommen, dass diese befristete Rechtsgesch344fte im letztgenannten Sinne sind (BGH Urteile vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03 - NJW-RR 2005, 1641, 1642; vom 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96 226 ZIP 1997, 513, 514). Im Hinblick darauf, dass Gegenstand des Mietver-trages die Gebrauchs374berlassung einer Sache gegen Zahlung eines regelm344-337ig nach Zeitabschnitten bemessenen Mietzinses ist, wird davon ausgegangen, dass bei einem Mietvertrag 374ber Grundst374cke derjenige, der sich Mietzinsan-spr374che im Voraus abtreten l344sst, eine gesicherte Rechtsposition erst im unmit-telbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum er-wirbt, f374r den der Mietzins jeweils periodisch geschuldet wird. Forderungen auf Zahlung des Mietzinses sind deshalb regelm344337ig keine betagten, sondern be-fristete Forderungen (BGH Urteil vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03 - NJW-RR 2005, 1641, 1642). 35 - 15 - Dem steht die abweichende Einordnung der Leasingraten bei einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Leasingvertrag als betagte Forderungen (vgl. BGHZ 111, 84) nicht entgegen. In der Entscheidung wird ausdr374cklich darauf hingewiesen, dass die unterschiedliche Behandlung von Leasingraten gegen-374ber Mietzinsen durch die Besonderheit des Leasingvertrags begr374ndet ist, bei dem die Leasingraten - anders als beim Mietvertrag - nicht nur das Entgelt f374r einen bestimmten Zeitabschnitt der Gebrauchs374berlassung darstellen, sondern zugleich f374r die bereits geleistete Vorfinanzierung. 36 Im vorliegenden Fall sind die geltend gemachten Mietzinsforderungen in der Zeit von April bis August 2003, somit zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem ihrer Durchsetzung die bereits seit dem 9. August 2002 eingetretene ei-genkapitalersetzende Bindung entgegenstand. 37 c) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, steht 247 407 Abs. 1 2. Alt. BGB dem Einwand des Eigenkapitalersatzes nicht entge-gen. Die Umqualifizierung der Gebrauchs374berlassung in Eigenkapital ist kein Rechtsgesch344ft im Sinne des 247 407 Abs. 1 BGB. Zwar werden darunter auch einseitige Rechtsgesch344fte des Zedenten verstanden (M374nchKomm/Roth 5. Aufl. 247 407 Rdn. 7). Die Folgen des Eigenkapitalersatzes treten jedoch nicht durch einseitiges Rechtsgesch344ft, sondern kraft Gesetzes ein. Allein daraus, dass die Folgen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchs374berlassung denen einer Stundung vergleichbar sind, l344sst sich eine entsprechende Anwendung von 247 407 Abs. 1 BGB nicht begr374nden. Auch gebietet die Interessenkollision zwischen Gesellschafter- und Gesellschaftsgl344ubigern keine Bevorzugung der Gesellschaftergl344ubiger. Vielmehr w374rde bei entsprechender Anwendung des 247 407 BGB der durch die Regeln des Eigenkapitalersatzes bezweckte Schutz der Gesellschaftsgl344ubiger dadurch gef344hrdet, dass durch die in der Praxis ge- 38 - 16 - l344ufige Vorausabtretung von Mietforderungen die Anwendbarkeit der Eigenkapi-talersatzregeln ausgeschlossen w374rde. Hahne Fuchs Ahlt V351zina Dose Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 27.02.2004 - 23 O 218/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.09.2005 - 30 U 78/04 -
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