BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 183/06 Verk374ndet am: 16. Oktober 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; GVG 247 21e Zu den Voraussetzungen der 334bertragung eines anh344ngigen Verfahrens auf einen anderen Spruchk366rper durch Pr344sidiumsbeschluss. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06 - OLG Karlsruhe LG Baden-Baden - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen der Kl344gerin und des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. Juli 2006, berichtigt durch Beschluss vom 22. Januar 2007, aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe zur374ckverwiesen. Gerichtskosten f374r das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Verwalter im Konkursverfahren 374ber das Verm366gen der zur "R. -Gruppe", einem Zulieferbetrieb der Automobilindustrie, geh366renden R. GmbH (fortan: Gemeinschuldnerin). Die klagende Bank wirft ihm vor, durch Ver344u337erung eines ihr sicherungs374bereigneten Waren-lagers und unbefugtes Einziehen ihr zur Sicherheit abgetretener Forderungen Absonderungsrechte vereitelt zu haben, die sie zugleich f374r andere, mit ihr in 1 - 3 - einem Sicherheitenpool zusammengeschlossene Banken gehalten habe. Im vorliegenden Prozess hat sie Schadensersatz in H366he von zuletzt 9.468.361,05 200 verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 6.740.597,98 200 nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung von Anspr374chen gegen einen Dritten, verurteilt. Der Beklagte hat Berufung, die Kl344gerin Anschlussberufung eingelegt. Die Berufung ist zun344chst dem 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zugeschrieben worden und dann auf den 12. Zivilsenat 374bergegangen. Mit Pr344sidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 ist sie schlie337lich dem 15. Zivilsenat zugewiesen worden. Das Berufungsgericht - 15. Zivilsenat - hat die Klage bis auf einen Betrag von 138.465,43 200 nebst Zinsen abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Kl344gerin ihren bisherigen Antrag weiter; der Beklagte will mit seiner Revision die vollst344ndige Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgr374nde: I. Beide Revisionen f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von beiden Par-teien - vom Beklagten hilfsweise - erhobene R374ge des Versto337es gegen den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist berechtigt. Der Pr344sidiums-beschluss vom 31. Januar 2005 war rechtswidrig. 2 1. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Welcher Richter (oder Spruchrichter) des sachlich, 366rtlich und funktionell zust344ndigen Gerichts der "gesetzliche Richter" im Sinne 3 - 4 - der Verfassung ist, ist durch einen Gesch344ftsverteilungsplan im Voraus gene-rell-abstrakt, aber zugleich hinreichend bestimmt zu regeln, so dass Manipula-tionen und damit verbunden sachfremde Einfl374sse auf die Rechtsprechung aus-geschlossen sind (BVerfG NJW 1997, 1497, 1498). Gen374gt die Gesch344ftsvertei-lung diesen Anforderungen nicht, ist das Gericht, welches seine Zust344ndigkeit aus ihm ableitet, nicht ordnungsgem344337 besetzt (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690). Die Rechts- und Verfassungsm344337igkeit der Gesch344ftsverteilung ist - an-ders als die Auslegung und W374rdigung des Gesch344ftsverteilungsplans durch das erkennende Gericht - nicht nur auf Willk374r, sondern auf jeden Rechtsver-sto337 zu untersuchen (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BVerwG NJW 1987, 2031, 2032; Z366ller/L374ckemann, ZPO 27. Aufl. 247 21e GVG Rn. 52). 2. Der Pr344sidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005, durch den das Ver-fahren an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist, ist rechtswidrig. 4 a) Das Pr344sidium des Oberlandesgerichts hat am 31. Januar 2005 be-schlossen, dass 34 einzeln aufgef374hrte Berufungsverfahren, darunter das vor-liegende Verfahren, vom 12. Senat auf den 15. Senat 374bergehen sollten. Die Verfahren hatte der selbst dem Pr344sidium angeh366rende Vorsitzende des 12. Senats vorgeschlagen. In einem Schreiben an das Pr344sidium vom 19. Januar 2005 hatte er die Auswahl wie folgt erl344utert: Wegen Ausscheidens einer Beisit-zerin, deren Stelle fortan zwischen dem 12. und dem 15. Senat geteilt werde, solle auch deren Dezernat zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat geteilt werden. Die 26 der insgesamt 66 in dem Dezernat befindlichen Berufungsver-fahren, die in die Spezialzust344ndigkeit des Senats fielen, sollten nicht abgege-ben werden. Von den 374brigen Verfahren sollten "vorrangig diejenigen beim Se-nat verbleiben, in denen bereits verhandelt worden ist bzw. die sachlich bereits 5 - 5 - bearbeitet worden sind". Es handele sich um insgesamt sechs Verfahren. Die 374brigen 34 Verfahren k366nnten abgegeben werden. 6 b) Zweifelhaft ist bereits, ob die Abgabe anh344ngiger Verfahren 374berhaupt sachlich gerechtfertigt war. aa) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG steht einer 304nderung der Zust344ndigkeit f374r bereits anh344ngige Verfahren dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung gene-rell gilt, zum Beispiel mehrere anh344ngige Verfahren und eine unbestimmte Viel-zahl k374nftiger, gleichartiger F344lle erfasst und nicht aus sachwidrigen Gr374nden geschieht (BVerfG NJW 2003, 345). Ob es dar374ber hinaus Konstellationen gibt, in denen die Umverteilung ausschlie337lich bereits anh344ngiger Verfahren als ulti-ma ratio geboten ist, um die konfligierenden Verfassungsg374ter des Rechts auf Gew344hrleistung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit einerseits, des Rechts auf den gesetzlichen Richter andererseits zur Geltung zu bringen, hat das Bundesverfassungsgericht dagegen offen gelassen (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690). In einem solchen Fall werde es jeweils "nahe liegen, die Gr374nde, die eine derartige Umverteilung erfordern, zu dokumentieren und den Verfah-rensbeteiligten zur Kenntnis zu geben, um dem Anschein einer willk374rlichen Zust344ndigkeitsverschiebung entgegen zu wirken" (BVerfG, aaO). 7 bb) Grundlage des Pr344sidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 war die Jahresgesch344ftsverteilung f374r das Jahr 2005, in der es hie337: "Mit der Neubeset-zung der AO-Stelle nach Ende der AO (Abordnung) von Frau RiLG 205 zum 1. Februar 2005 wird diese AO-Stelle zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat unter Mitnahme von ca. 50 % der auf das AO-Dezernat entfallenden Bestands-verfahren - mit Ausnahme der in die Spezialzust344ndigkeit des 12. Zivilsenats fallenden Verfahren, die bei ihm verbleiben - geteilt, wie vom Pr344sidium im Ein- 8 - 6 - zelnen noch zu beschlie337en sein wird." Die Verringerung der Besetzung eines Spruchk366rpers kann zu dessen 334berlastung f374hren und ein Eingreifen des Pr344-sidiums rechtfertigen, damit die anh344ngigen Verfahren innerhalb angemessener Zeit entschieden werden k366nnen. Das gilt auch dann, wenn die Gesch344ftsvertei-lung im Laufe des Gesch344ftsjahres ge344ndert wird (247 21e Abs. 3 GVG; vgl. BGHSt 30, 371, 373 f; 44, 161, 165). Ob die Abgabe der beim 12. Zivilsenat anh344ngigen Verfahren an den 15. Zivilsenat erforderlich war, ob der Verlust der halben Stelle also hinsichtlich der anh344ngigen Verfahren nicht senatsintern h344t-te aufgefangen werden k366nnen, und ob der 15. Zivilsenat 374ber zus344tzliche Ka-pazit344ten verf374gte und deshalb eher in der Lage war, die fraglichen Sachen z374-gig zu entscheiden, l344sst sich dem Pr344sidiumsbeschluss nicht entnehmen. Die Entscheidung des vorliegenden Falles ist durch die Abgabe an den 15. Zivilse-nat jedenfalls deutlich verz366gert worden. Es handelte sich um das 344lteste im zu teilenden Dezernat befindliche Verfahren. Der Vorsitzende des 12. Zivilsenats hatte Termin zur m374ndlichen Verhandlung auf den 19. Oktober 2004 anbe-raumt. Gem344337 Verf374gung vom 13. Oktober 2004 hatte er den Termin "wegen Erkrankung der Berichterstatterin" auf den 18. Januar 2005, dann auf Antrag einer Partei nochmals auf den 3. Mai 2005 verlegt. Diesen Termin hob er unter Hinweis auf den Pr344sidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 auf. Im 15. Zivilse-nat blieb die Sache zun344chst liegen. Mit Verf374gung vom 14. M344rz 2006 wurde Termin auf den 17. Mai 2006 bestimmt; das Urteil erging schlie337lich auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Juli 2006. c) Jedenfalls war die Abgabe der 34 Verfahren unzul344ssig. 9 aa) Eine Gesch344ftsverteilung darf nicht in der Weise ge344ndert werden, dass einzeln ausgesuchte Sachen einem anderen Spruchk366rper zugewiesen werden (BGHSt 7, 23, 24 f; 44, 161, 166; BFH BFH/NV 2006, 1873, 1874). Zum 10 - 7 - Begriff des gesetzlichen Richters geh366rt gerade, dass die Zuteilung der Sachen sich nach allgemeinen Merkmalen richtet, um auf diese Weise eine willk374rliche Besetzung des Gerichts zu vermeiden. 11 bb) W344re das Schreiben des Vorsitzenden des 12. Zivilsenats vom 19. Januar 2005 374ber die Auswahl der abzugebenden Verfahren auch ohne Bezugnahme Teil des Pr344sidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 geworden, 344nderte sich im Ergebnis nichts. Das Kriterium der "sachlichen Befassung", das in diesem Schreiben zur Rechtfertigung der getroffenen Auswahl herangezogen wird, ist nicht hinreichend bestimmt und zudem nicht geeignet zu erl344utern, wa-rum das vorliegende Verfahren nicht beim 12. Zivilsenat verblieben, sondern an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist. Der Begriff "sachliche Befassung" hat keinen feststehenden Inhalt. Das Berufungsgericht (15. Zivilsenat) hat eine Pa-rallele zur "T344tigkeit in einer Sache" gesehen, die nach 247 21e Abs. 4 GVG eine Ausnahmeregelung hinsichtlich des Verbleibs einer Sache bei dem zuerst zu-st344ndig gewordenen Richter oder Spruchk366rper rechtfertigt. War der Beschluss vom 31. Januar 2005 in dieser Weise zu verstehen, h344tte das vorliegende Ver-fahren keinesfalls abgegeben werden d374rfen. Bei der Auslegung des 247 21e Abs. 4 GVG ist streitig, ob der Begriff "T344tigkeit" eine vorbereitende Ent-scheidung oder eine sonstige Prozesshandlung des Richters beschreibt (so Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 21e Rn. 17; L366we/Rosenberg/Breidling, StPO 25. Aufl. 247 21e GVG Rn. 55) oder ob auch jede andere Befassung mit der Sa-che ausreicht (so Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. 247 21e Rn. 149). Die Anberaumung eines Termins zur m374ndlichen Verhandlung stellt aber sowohl eine Prozess-handlung als auch eine Befassung mit der Sache dar. Offensichtlich war ande-res gemeint, etwa eine inhaltliche Bearbeitung der Sache durch ein Mitglied des Spruchk366rpers. Dann h344tte der Begriff jedoch jegliche Kontur verloren und w344re f374r die Parteien - um deren Grundrecht auf den gesetzlichen Richter es geht - in - 8 - keiner Weise mehr nachzuvollziehen. Im 334brigen ist die Sache kurzfristig vor dem zun344chst anberaumten Termin verlegt worden; dass sich bis dahin noch niemand inhaltlich mit dieser doch recht umfangreichen Sache befasst haben soll, w344re angesichts ihres Umfangs und auch im Hinblick auf die Regelungen der 247247 273, 525 ZPO ungew366hnlich. d) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts folgt eine Zust344ndig-keit des 15. Zivilsenats schlie337lich nicht daraus, dass dem Urteil eine m374ndliche Verhandlung vorausgegangen ist und nach Ziff. III.15 des Gesch344ftsvertei-lungsplans die Zust344ndigkeit eines Senats durch die Anberaumung eines Ter-mins begr374ndet wird. Der fehlerhafte Pr344sidiumsbeschluss 374ber die Abgabe eines bereits anh344ngigen Verfahrens wird nicht durch eine anschlie337ende m374ndliche Verhandlung geheilt. 12 3. Der Beklagte hat bereits in der Berufungsinstanz die Fehlerhaftigkeit des Pr344sidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 und die daraus resultierende Unzust344ndigkeit des 15. Zivilsenats ger374gt. Die Kl344gerin hat dagegen r374gelos verhandelt. Gleichwohl ist sie nicht mit ihrer jetzt erhobenen R374ge des Versto-337es gegen den gesetzlichen Richter ausgeschlossen. Das Recht auf den ge-setzlichen Richter ist unverzichtbar. Die Vorschrift des 247 295 ZPO findet auf einfache Fehler bei der Auslegung und W374rdigung des Gesch344ftsverteilungs-planes Anwendung (vgl. etwa Z366ller/Greger, aaO 247 295 Rn. 3; Stein/Jonas/Lei-pold, ZPO 22. Aufl. 247 295 Rn. 21), nicht jedoch bei Verst366337en gegen Art. 101 Abs. 1 GG (BGHZ 6, 178, 181; BGH, Urt. v. 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91, NJW 1993, 600, 601; Beschl. v. 30. September 1997 - X ZB 17/96, NJW-RR 1998, 699; M374nchKomm-ZPO/Zimmermann, 3. Aufl. 247 21e GVG Rn. 66; M374nchKomm-ZPO/Pr374tting, aaO 247 295 Rn. 22; Hk-ZPO/Saenger, 2. Aufl. 247 295 Rn. 4; Musielak/Huber, ZPO 5. Aufl. 247 295 Rn. 3). 13 - 9 - II. 14 Das Berufungsurteil ist daher ohne Sachpr374fung aufzuheben (247 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache wird an den 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts zu-r374ckverwiesen (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). F374r die neue Verhandlung und Ent-scheidung weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin: 1. Grundlage des Begehrens der Kl344gerin ist 247 82 KO. Die Kl344gerin wirft dem Beklagten vor, Absonderungsrechte an einem sicherungs374bereigneten Warenlager und an sicherungsabgetretenen Forderungen missachtet zu haben. Ihre Absonderungsrechte f374hrt die Kl344gerin auf den am 5. Juni 1996 zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin geschlossenen "Sicherungs374bereignungsver-trag" zur374ck. 15 a) Gegen die Wirksamkeit dieses Vertrages erhebt die Revision des Be-klagten zu Recht keine Bedenken. Gegenstand des Vertrages waren die der Gemeinschuldnerin zustehenden Rechte; Rechte der Lieferanten aus einfachen oder verl344ngerten Eigentumsvorbehaltslieferanten blieben unber374hrt. 16 b) Das Berufungsgericht hat nicht f374r erforderlich gehalten, die Rechte der Kl344gerin einerseits, der Lieferanten andererseits zu trennen. Es hat ge-meint, die Kl344gerin k366nne auch hinsichtlich der vereitelten Lieferantenrechte Schadensersatz aus eigenem Recht verlangen. Dies folge aus einer "Vereinba-rung 374ber die Abgrenzung der Sicherheiten am Umlaufverm366gen" vom 24. Juli 1996 zwischen der Gemeinschuldnerin, dem zugleich f374r bestimmte Lieferanten handelnden Kreditversicherer, weiteren Lieferanten, welche der Vereinbarung beitreten konnten, und den kreditgebenden Banken, in der es u.a. hie337: 17 - 10 - "Die beitretenden Lieferanten verpflichten sich mit dem Beitritt ge-gen374ber der DG-Bank als Treuh344nderin, ihre individuellen Rechte aller Art aus dem vereinbarten einfachen, erweiterten und verl344n-gerten Eigentumsvorbehalt sowie ihre Zur374ckbehaltungsrechte und Pfandrechte w344hrend der G374ltigkeit dieser Vereinbarung nicht geltend zu machen. Die Lieferanten erm344chtigen mit ihrem Beitritt die DG-Bank (Kl344gerin) jedoch, alle ihnen zustehenden Siche-rungsrechte, soweit dies zu deren Durchsetzung erforderlich ist, gegen374ber der Firma (Gemeinschuldnerin), ihren Drittschuldnern und sonstigen Personen geltend zu machen." Das Berufungsgericht hat diese Vertragsbestimmung dahingehend aus-gelegt, dass "die Kl344gerin unter den schuldrechtlichen Bindungen der Treu-handschaft Inhaberin der Sicherungsrechte der Lieferanten werden und nicht nur erm344chtigt werden sollte, die Lieferantenrechte als fremde Rechte in eige-nem Namen geltend zu machen". Die Vertragsauslegung obliegt grunds344tzlich dem Tatrichter. Sie kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin 374berpr374ft wer-den, ob der Auslegungsstoff vollst344ndig ber374cksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungs-s344tze verletzt wurden und ob die Auslegung auf einem von der Revision ger374g-ten Verfahrensfehler beruht (z.B. BGH, Urt. v. 26. M344rz 2004 - V ZR 90/03, NJW-RR 2004, 952, 953). Die Revision des Beklagten erhebt insoweit keine Einw344nde. 18 c) Der Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Abgren-zungsvereinbarung durch die im August 1998 geschlossene "Vereinbarung 374ber die Abgeltung der Sicherungsrechte der Warenlieferanten" aufgehoben worden sei. F374r die Frage der Anspruchsvoraussetzungen - der Absonderungsrechte der Kl344gerin also - kommt es darauf nicht an. Die Kl344gerin wirft dem Beklagten vor, Absonderungsrechte missachtet und vernichtet zu haben. Es kann damit nur um Rechte gehen, die bis zum Ende der T344tigkeit des Beklagten am 19 - 11 - 14. August 1997 entstanden und untergegangen sind. Die Abgeltungsvereinba-rung kann sich allenfalls auf den Umfang des Schadensersatzanspruchs aus-wirken. 20 d) Der Beklagte hat au337erdem behauptet, es habe Lieferanten gegeben, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert h344tten, der "Abgrenzungsvereinbarung" aber nicht beigetreten seien; er hat bestritten, dass der Versicherer berechtigt gewesen sei, diese Lieferanten zu vertreten. aa) Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen f374r nicht hinreichend substantiiert gehalten. Ob dies zutrifft, erscheint zweifelhaft, nachdem der Be-klagte tats344chliche Anhaltspunkte daf374r vorgetragen hat, dass auch Zahlungen an einzelne Lieferanten erfolgt sind, die ihre Sicherungsrechte selbst durchge-setzt haben ("Erpressungskosten"). Grunds344tzlich ist die Kl344gerin darlegungs- und beweispflichtig f374r die tats344chlichen Voraussetzungen des Anspruchs aus 247 82 KO. Entgegen ihrer in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat ge344u-337erten Ansicht reicht hierf374r nicht aus, dass ein m366glicher Erwerbstatbestand - die Verbringung einer beweglichen Sache in das sicherungs374bereignete Wa-renlager - f374r sich genommen au337er Streit steht. Durch die Einbringung in das Warenlager wurden der Kl344gerin n344mlich nur solche Waren 374bereignet, die nicht im Eigentum Dritter (insbesondere der unter Eigentumsvorbehalt liefern-den Lieferanten) standen. Der Beklagte kann aber nach den Grunds344tzen der sekund344ren Darlegungslast gehalten sein, Einzelheiten zu den von ihm behaup-teten Rechten Dritter vorzutragen, soweit es sich um Umst344nde handelt, die er im Verlauf seiner Verwaltert344tigkeit erfahren hat oder h344tte erfahren m374ssen. Verst366337e gegen die einem Verwalter gegen374ber den Absonderungsberechtig-ten obliegenden Pflichten d374rfen prozessual der Kl344gerin nicht zum Nachteil und dem Beklagten nicht zum Vorteil gereichen. Hinsichtlich solcher Umst344nde, 21 - 12 - die auch einem sorgf344ltig handelnden Verwalter verborgen geblieben w344ren, bleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast der Kl344gerin. 22 bb) Gegebenenfalls wird die Vorschrift des 247 287 ZPO anzuwenden sein. Dass die Verletzung von Absonderungsrechten der Kl344gerin nicht nur die H366he des entstandenen Schadens bestimmt, sondern zugleich zu den Voraussetzun-gen eines Anspruchs nach 247 82 KO geh366rt, steht nicht entgegen. Die Verpflich-tung zum Schadensersatz beruht in tats344chlicher Hinsicht darauf, dass ein be-stimmtes Ereignis, durch das der Anspruchsteller betroffen worden ist, zu einem Schaden gef374hrt hat. Das dem Anspruchsgegner zuzurechnende schadenstif-tende Ereignis sowie die Betroffenheit des Anspruchstellers bilden den konkre-ten Haftungsgrund, der nach 247 286 ZPO zu beweisen ist (BGHZ 4, 192, 196; BGH, Urt. v. 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019, 1020; v. 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, NJW 2005, 1653, 1654; Stein/Jonas/Leipold, aaO 247 287 Rn. 11; Hk-ZPO/Saenger, aaO 247 287 Rn. 4). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte unbefugt ein Warenlager ver344u337ert, eine Sachgesamtheit also, die jedenfalls auch aus der Kl344gerin sicherungs374bereigneten Gegenst344nden bestand. Er hat im Zeitraum vom 1. Februar bis zum 14. August 1997 Forde-rungen eingezogen, welche der Kl344gerin zustanden, ohne die Erl366se zu sepa-rieren. Steht der konkrete Haftungsgrund fest, hat das Gericht 374ber die H366he des dadurch entstandenen Schaden unter W374rdigung aller Umst344nde nach frei-er 334berzeugung zu entscheiden. Jede andere L366sung w374rde in einem Fall wie dem vorliegenden entweder dem Verwalter kaum zu erf374llende Aufkl344rungs- und Dokumentationspflichten hinsichtlich der im Zeitpunkt der 334bernahme der Verwaltung bestehenden Aus- und Absonderungsrechte der Vorbehaltsverk344u-fer und der Sicherungsgl344ubiger auferlegen oder aber die Aus- und Absonde-rungsberechtigten nicht hinreichend vor Pflichtverletzungen des Verwalters sch374tzen. - 13 - 23 2. Bei der Frage der Pflichtverletzungen des Beklagten ist zwischen dem Warenlager und den Forderungen zu unterscheiden. 24 a) Hinsichtlich des Warenlagers hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte sei aufgrund der Vereinbarung 374ber die Aufrechterhaltung der Li-quidit344t w344hrend des Konkursantragsverfahrens vom 29. November/4. Dezem-ber/8. Dezember 1996 auch nach der Er366ffnung des Konkursverfahrens noch zur Ver344u337erung der Waren im laufenden Gesch344ftsbetrieb berechtigt gewe-sen. Eine Pflichtverletzung hat es erst in der Ver344u337erung des Warenlagers an eine Auffanggesellschaft (fortan: RTG) gesehen. aa) Der Einwand der Kl344gerin, der Beklagte h344tte die Sicherheiten nach der Er366ffnung des Konkursverfahrens nur noch verwerten, nicht aber verarbei-ten und den erzielten Erl366s entsprechend der "Liquidit344tsvereinbarung" zur Fort-setzung der Produktion verwenden d374rfen, ist unberechtigt. Ihrem Wortlaut nach galt die "Liquidit344tsvereinbarung" nur f374r das Konkursantragsverfahren. Die an ihr beteiligten Sicherungsnehmer haben sich nach der Er366ffnung des Konkursverfahrens jedoch so verhalten, als g344lte sie fort. Ein Verbot der Wei-terverarbeitung des Sicherungsguts und der Verwendung der Erl366se im laufen-den Gesch344ftsbetrieb h344tte notwendig dessen sofortige Einstellung zur Folge gehabt. Das wollte auch die Kl344gerin nicht. Ob die 334berlegungen des Beru-fungsgerichts zur berechtigten Fortf374hrung des Unternehmens des Gemein-schuldners und der damit verbundenen Verwertung von Sicherungsgut verall-gemeinerungsf344hig sind, braucht nicht entschieden zu werden. 25 bb) Der Beklagte war auch bei Fortgeltung der "Liquidit344tsvereinbarung" nicht berechtigt, das Warenlager insgesamt an die RTG zu ver344u337ern. Der Be- 26 - 14 - klagte hatte sich in der "Liquidit344tsvereinbarung" verpflichtet, den Bestand der Sicherheiten zu erhalten. Die Erl366se aus der Ver344u337erung der Waren sollten nur insoweit f374r die Produktion zur Verf374gung stehen, "wie neue Sicherheiten-werte zuwachsen". Nach der Ver344u337erung des Warenbestandes an die RTG fand eine Erg344nzung des Bestandes an Sicherheiten nicht mehr statt. Das hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen. Die RTG war an die vertraglichen Vereinbarungen, welche die Gemeinschuldnerin mit den Sicherungsnehmern abgeschlossen hatte, nicht gebunden. Sie erwarb, produzierte und verkaufte in eigenem Namen. Von ihr neu erworbene oder hergestellte Waren gingen nicht in das Eigentum der Kl344gerin 374ber; die Vorausabtretung der Kaufpreisforderun-gen erfasste die Forderungen aus den von ihr abgeschlossenen Vertr344gen nicht. b) Gegenstand des Rechtsstreits ist au337erdem das Einziehen von der Kl344gerin zur Sicherheit abgetretenen Forderungen im Zeitraum 1. Februar 1997 (Er366ffnung des Konkursverfahrens) bis zum 14. August 1997 (Ende des Amtes des Beklagten). 27 aa) Hinsichtlich der nach der Er366ffnung des Konkursverfahrens neu ent-standenen Forderungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Vorausset-zungen einer in der Berufungsinstanz zul344ssigen Klage344nderung (247 533 ZPO) verneint. 28 (1) Nach 247 533 ZPO ist eine Klage344nderung zul344ssig, wenn das Gericht sie f374r sachdienlich h344lt und sie auf Tatsachen gest374tzt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung 374ber die Berufung oh-nehin nach 247 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit der Klage344nderung in Zweifel gezogen, weil der Prozessstoff 29 - 15 - durch sie nicht unerheblich erweitert werde. Diese Zweifel sind unbegr374ndet. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nicht auf die beschleunigte Erledigung des anh344ngigen Prozesses, sondern darauf an, ob und inwieweit die Zulassung der ge344nderten Klage den sachlichen Streit im Rahmen des anh344ngigen Verfahrens ausr344umt und einem anderenfalls zu ge-w344rtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klage344nderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiser-hebungen n366tig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verz366gert wird. Bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise kann sie nur verneint werden, wenn ein v366llig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit einge-f374hrt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozess-f374hrung nicht verwertet werden kann (BGH, Urt. v. 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2415 Rn. 10 f mit weiteren Nachweisen). Das ist hier nicht der Fall. (2) Die Kl344gerin hat den ge344nderten Antrag auf Tatsachen gest374tzt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach 247 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs gelangt mit dem zul344ssigen Rechtsmittel grunds344tzlich der ge-samte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das gilt auch f374r solches Vorbringen, das vom Gericht erster Instanz f374r unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine ausdr374ckliche Erw344hnung gefunden hat (BGH, Urt. v. 27. September 2006, aaO S. 2416 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen). 30 Die Kl344gerin hat in erster Instanz ihren Schaden auf der Grundlage des Bestandes ihrer Sicherheiten bei der Er366ffnung des Konkursverfahrens am 1. Februar 1997 berechnet, weil der Beklagte ihrer Ansicht nach von da an nicht 31 - 16 - mehr berechtigt war, Waren zu ver344u337ern und Forderungen einzuziehen. Nach-dem das Berufungsgericht den rechtlichen Hinweis erteilt hatte, aufgrund der ihrem Wortlaut nach nur f374r die Dauer des Sequestrationsverfahrens geschlos-senen "Liquidit344tsvereinbarung" sei der Beklagte auch nach der Er366ffnung noch zur Ver344u337erung der Waren im ordentlichen Gesch344ftsverkehr berechtigt gewesen, hat sie ihre Klage hilfsweise auf die Einziehung der im Zeitraum 1. Februar 1997 bis 13. August 1997 neu entstandenen, ihr im Voraus abgetre-tenen Forderungen gest374tzt. Dieser Sachverhalt war nicht "neu" und stand zudem au337er Streit. Dass der Beklagte den Gesch344ftsbetrieb der Gemeinschuldnerin 374ber den 1. Februar 1997 hinaus fortgef374hrt, vorhandene, der Kl344gerin sicherungs374bereignete Wa-renbest344nde weiterverarbeitet und daraus entstandene Forderungen 374ber all-gemeine Konten eingezogen hat, hat die Kl344gerin schon in der Klageschrift vor-getragen. Der Beklagte hat dies nicht bestritten. Gegen374ber dem Vorwurf der unberechtigten Verwertung des sicherungs374bereigneten Warenlagers hat er sich damit verteidigt, die Erl366se seien f374r die Betriebsfortf374hrung verwandt wor-den; hierdurch seien neue Vorr344te und Forderungen entstanden, die der Kl344ge-rin wiederum als Sicherheiten zur Verf374gung gestanden h344tten. Das Zahlen-werk der Kl344gerin beruht auf der vom Beklagten zur St374tzung seines Vorbrin-gens 374berreichten Anlage B 9. Der Beklagte hat mit diesem Vorbringen m374nd-lich verhandelt; er kann sich nur unter den Voraussetzungen des 247 290 ZPO, die bisher weder dargetan noch sonst aus den Akten ersichtlich sind, von ihm l366sen. Das im ersten Rechtszug abgelegte gerichtliche Gest344ndnis beh344lt seine Wirksamkeit auch f374r die Berufungsinstanz (247 535 ZPO). Unstreitiger Vortrag ist hier selbst dann zu ber374cksichtigen, wenn er neu ist und durch seine Zulassung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138, 142 ff; offen gelassen von BGH, Beschl. v. 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, WM 2008, 2131 Rn. 10). 32 - 17 - 33 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei aufgrund der zun344chst fortgeltenden "Liquidit344tsvereinbarung" bis zum 31. M344rz 1997 (also bis zur 334bertragung des operativen Gesch344fts der Gemeinschuldnerin auf die Auffanggesellschaft, die RTG) berechtigt gewesen, die zur Sicherheit abge-tretenen Forderungen einzuziehen und den Erl366s im in der "Liquidit344tsvereinba-rung" vorgesehenen Umfang zur Fortsetzung der Produktion zu verwenden. Auch dies trifft grunds344tzlich zu. Zu welchem Zweck die Erl366se im Betrieb der Gemeinschuldnerin eingesetzt werden durften, ob etwa neben der Ersatzbe-schaffung von Material auch sonstige Produktionskosten beglichen werden durften, was einem neuen Kredit gleichgekommen w344re, ist eine Frage der Aus-legung der "Liquidit344tsvereinbarung", welche das Berufungsgericht erneut vor-zunehmen haben wird. Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Einhaltung der in der "Liquidit344tsvereinbarung" 374bernommenen Pflichten nicht von vorn-herein unm366glich. Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Sicherheiten der Vorbehaltslieferanten einerseits, der Banken andererseits h344tte der Beklagte dadurch begegnen k366nnen, dass er die jedenfalls nicht der Masse zustehenden Erl366se insgesamt separierte und ihre Verwendung nachwies. Daraus, dass er dies unterlie337, kann er nun keine prozessualen Vorteile herleiten. c) Dass - wie der Beklagte vortr344gt - die Fortf374hrung der Produktion den Wert der Sicherheiten erhielt und dieser Wert durch den Verkauf des gesamten Unternehmens realisiert werden konnte, w344hrend durch einen Einzelverkauf nach Betriebseinstellung nur ein Bruchteil des Wertes h344tte erzielt werden k366n-nen, 344ndert nichts an der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten. Dem Beklagten wird nicht die Fortf374hrung des Betriebs unter Missachtung der Rech-te der Sicherungsnehmer vorgeworfen, sondern die Ver344u337erung des Warenla-gers an die Auffanggesellschaft und die fehlende Separierung der Erl366se aus 34 - 18 - dem Einzug von Forderungen. Die Einstellung der Produktion war nicht die ein-zige Alternative, welche sich dem Beklagten bot. 35 d) Die vom Beklagten behaupteten 304u337erungen des Vertreters der Kl344-gerin im Gl344ubigerausschuss 344ndern ebenfalls nichts an der Rechtswidrigkeit seines Vorgehens. Dass die betreffende nat374rliche Person berechtigt war, die Kl344gerin rechtsgesch344ftlich zu vertreten, oder dass er dies angenommen habe, behauptet der Beklagte nicht. Nicht einmal eine Zustimmung des gesamten Gl344ubigerausschusses - die der Beklagte ebenfalls nicht behauptet hat - w344re geeignet, den Beklagten zu entlasten. 3. Der Verlust von Absonderungsrechten h344tte dann nicht zu einem Schaden gef374hrt, wenn die gesicherten Darlehen den Tatbestand des 247 32a Abs. 1 GmbHG erf374llt h344tten und die Kl344gerin demzufolge den R374ckzahlungs-anspruch gegen374ber dem Konkursverwalter nicht mit Erfolg h344tte geltend ma-chen k366nnen. Sicherheiten f374r ein eigenkapitalersetzendes Darlehen sind auf-grund des Zwecks der Kapitalerhaltungsregelungen unverwertbar (BGHZ 133, 298, 305; 173, 129, 142 Rn. 51). Ihr Verlust schadet folglich nicht. Die Voraus-setzungen, unter denen ein von einem Dritten gew344hrtes Darlehen einem Ge-sellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht und damit den Eigenkapitalersatz-regelungen unterf344llt (247 32a Abs. 3 GmbHG), hat das Berufungsgericht jedoch im Ergebnis zutreffend verneint. Die Kl344gerin ist nicht Normadressatin des 247 32a Abs. 3 GmbHG. Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten han-delt es sich bei der Gemeinschuldnerin nicht um ein von der Kl344gerin be-herrschtes Unternehmen. 36 a) Adressat der Regeln 374ber den Eigenkapitalersatz ist der Gesellschaf-ter der GmbH (vgl. 247 32a GmbHG). Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bun- 37 - 19 - desgerichtshofs k366nnen die Eigenkapitalersatzregelungen aber auch auf Finan-zierungshilfen Dritter anzuwenden sein, dann n344mlich, wenn der Dritte bei wirt-schaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbeson-dere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind. Die Verbindung kann unter anderem in der Weise be-stehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnerin beteiligt ist; dies f374hrt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimm-rechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter aus374ben kann (BGH, Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Rn. 20, insoweit in BGHZ 165, 106 ff nicht abgedruckt; v. 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230, 1231 Rn. 9). b) Die Gemeinschuldnerin ist eine 100%ige Tochter der R. Holding GmbH (RTH), die wiederum zu 100 % von der I. gesellschaft mbH (I. ) gehalten wird. Die Revision des Beklagten errechnet eine durch verschiedene andere Gesellschaften (D. , K. , A. ) vermittelte Beteiligungsquote der Kl344gerin an der I. und damit an der RTH und der Gemeinschuldnerin von 54 %. Diese Berechnung trifft jedoch nicht zu. Der Kl344gerin k366nnen nur Anteile von solchen Unternehmen zugerech-net werden, die von ihr abh344ngig sind (247 16 Abs. 4 AktG). Von einem im Mehr-heitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abh344ngig ist (247 17 Abs. 2 AktG). Mehrheitlich (n344mlich zu 100 %) beteiligt ist die Kl344gerin an der D. . Die D. h344lt 50 % der Anteile an der K. , diese wiederum 44,3 % der Anteile an der I. . An der A. ist die Kl344gerin nach den eigenen Angaben des Beklag-ten nur zu 46 % beteiligt. 38 - 20 - c) Den durch Antrag auf Parteivernehmung des Vorstands der Kl344gerin unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten, dass die Kl344gerin die A. aufgrund eines mit der anderen Gesellschafterin dieser Gesellschaft geschlos-senen "Grundlagenvertrags" beherrsche, hat das Berufungsgericht zu Recht f374r unbeachtlich gehalten. Eine Partei ist von Rechts wegen nicht gehindert, Tatsa-chen zu behaupten, 374ber die sie eine genaue Kenntnis nicht haben kann, die sie aber nach Lage der Verh344ltnisse f374r wahrscheinlich oder m366glich h344lt. Sie darf also Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit einf374hren, deren Rich-tigkeit sie nur vermutet (BGH, Urt. v. 30. Januar 1989 - II ZR 175/88, BGHR ZPO 247 373 Ausforschungsbeweis 4; BGH, Urt. v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, WM 2002, 1690, 1692). Unzul344ssig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte f374r das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willk374rlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, wobei in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, dass in der Regel nur das Fehlen jeglicher tats344chlicher Anhalts-punkte die Annahme von Willk374r rechtfertigen kann (BGH, Urt. v. 20. Juni 2002, aaO). In Zweifelsf344llen hat die Partei die tats344chlichen Anhaltspunkte oder ihre Erkenntnisquellen darzulegen (BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, WM 2003, 587, 590). Das ist hier nicht erfolgt. Entsprechenden Vortrag in den Tatsachen-instanzen zeigt die Revisionsbegr374ndung des Beklagten nicht auf. 39 4. Ein Schaden der Kl344gerin k344me nicht in Betracht, wenn die vereitelten Absonderungsrechte anfechtbar gewesen w344ren. Ein Anfechtungsrecht ist zwar innerhalb der Anfechtungsfrist des 247 41 Abs. 1 KO weder vom Beklagten noch von dem neu gew344hlten Verwalter Rechtsanwalt H. ausge374bt worden (vgl. 247 36 KO). Gegen374ber dem Anspruch des Inhabers einer anfechtbar erlangten Sicherheit auf Herausgabe der Sicherheit oder des vom Konkursverwalter ein-gezogenen Verwertungserl366ses kann sich der Konkursverwalter jedoch auch 40 - 21 - nach Ablauf der Anfechtungsfrist auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen (247 41 Abs. 2 KO; vgl. BGHZ 30, 238, 239; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 247 41 KO Anm. 8). H344tte sich die Kl344gerin aus bestimmten Sicherheiten nicht befriedigen k366nnen, weil der jeweilige Konkursverwalter die Einrede der Anfechtbarkeit der Bestellung der Sicherheiten h344tte erheben k366nnen, w344re ihr aus dem Verlust dieser Sicherheiten kein Schaden entstanden. Zu pr374fen sind insbesondere die Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung nach 247 31 Nr. 1 KO. a) Die Kl344gerin leitet ihre Absonderungsrechte aus dem "Sicherungs-374bereignungsvertrag" vom 5. Juni 1996 her, mit dem die Gemeinschuldnerin ihr das Warenlager "zur Sicherung aller bestehenden, k374nftigen und bedingten An-spr374che 205 aus der Gesch344ftsverbindung" 374bereignet hat. Zum Hintergrund die-ses Vertrages hat das Berufungsgericht folgende Feststellungen getroffen: Die Kl344gerin war neben anderen Banken Kreditgeberin der R. Hol-ding GmbH (fortan: RTH), der Muttergesellschaft der R. -Gruppe. Mit "Spal-tungsvertrag" vom 29. August 1995 374bertrug die RTH ihr operatives Gesch344ft auf die Gemeinschuldnerin. Mit den Kreditgebern wurde am 7. M344rz 1996 eine "Vereinbarung" 374ber die "Neuordnung der Kreditverh344ltnisse" (Nr. 2.3 des Ver-trages) geschlossen, nach welcher die Kreditschulden der RTH "unter Anpas-sung der Sicherheitenabsprachen" (Nr. 2.3.2 des Vertrages) von der Gemein-schuldnerin 374bernommen werden sollten. Mit Vertrag vom 29. August 1996 ver-einbarten Kl344gerin und Gemeinschuldnerin, dass die von der Kl344gerin an die RTH ausgereichten Darlehen auf die Schuldnerin 374bergehen sollten, wie es bereits im Spaltungsvertrag vorgesehen gewesen sei. 41 Auf dieser tats344chlichen Grundlage hat das Berufungsgericht eine der Kl344gerin bekannte Gl344ubigerbenachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin 42 - 22 - mit folgender Begr374ndung verneint: Der "Sicherungs374bereignungsvertrag" vom 5. Juni 1996 habe keine inkongruente Sicherheit gew344hrt. Er d374rfe nicht isoliert betrachtet werden, sondern stehe in einem von allen Beteiligten gewollten Sinn-zusammenhang mit der Neuordnungsvereinbarung und dem Vertrag vom 29. August 1996. Mit dem konventionellen Gesch344ft der RTH habe die Gemein-schuldnerin auch deren Kredite 374bernehmen und neue Sicherheiten bestellen sollen. Aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang aller Vertr344ge ergebe sich, dass es sich dabei nur um das Umlaufverm366gen habe handeln k366nnen, n344mlich um dieselbe Sicherheit, welche zuvor die RTH gestellt gehabt habe. Das Um-laufverm366gen habe zu keinem Zeitpunkt frei werden und dem Zugriff ungesi-cherter Gl344ubiger zur Verf374gung stehen sollen. Au337erdem komme selbst eine inkongruente Deckung als Beweisanzeichen f374r eine Benachteiligungsabsicht nicht mehr in Betracht, wenn sie im Rahmen eines erfolgversprechenden Sanie-rungskonzepts gew344hrt werde. Die Banken h344tten im Rahmen der Neuordnung Gegenleistungen erbracht, insbesondere auf Kreditforderungen in H366he von 20 Mio. DM verzichtet und die Kredite bis mindestens zum 31. Dezember 1996 prolongiert. b) Nach 247 31 Nr. 1 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vorgenommen hat, seine Gl344ubiger zu benachteiligen. 43 aa) Voraussetzung jedes Insolvenzanfechtungsrechts ist, dass die ange-fochtene Rechtshandlung zu einer Gl344ubigerbenachteiligung gef374hrt hat. Diese Voraussetzung, die bisher nicht gepr374ft worden ist, ist unter folgendem Ge-sichtspunkt zweifelhaft: Bereits der an die RTH - die Rechtsvorg344ngerin der Gemeinschuldnerin, die von jener abgespalten worden ist - ausgereichte Kredit war durch eine Sicherungs374bereignung "des Vorratsverm366gens mit wechseln- 44 - 23 - dem Bestand und Forderungsabtretung" gesichert. War diese Sicherungs374ber-eignung wirksam und handelt es sich um dasselbe Warenlager, was wahr-scheinlich ist, wenn die Gemeinschuldnerin das operative Gesch344ft der RTH 374bernommen hat, "geh366rte" das Warenlager am 5. Juni 1996 bereits der Kl344ge-rin. Der Spaltungsvertrag vermochte daran nichts zu 344ndern. Die Eintragung der Spaltung f374hrt nach 247 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu einem 334bergang der Rechte des 374bertragenden auf den abgespaltenen Rechtstr344ger. Was dem 374bertragen-den Rechtstr344ger nicht geh366rte, kann auch nicht 374bergehen. bb) Der Begriff der Benachteiligungsabsicht i.S.v. 247 31 Nr. 1 KO ent-spricht demjenigen des Benachteiligungsvorsatzes in 247 133 InsO (HK-InsO/ Kreft, 4. Aufl. 247 133 Rn. 2; Jaeger/Henckel, InsO 247 133 Rn. 1, 21; G. Fischer NZI 2008, 588 f). Benachteiligungsabsicht ist danach gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung seiner Gl344u-biger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mut-ma337liche Folge seiner Rechtshandlung erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f; 162, 143, 153; HK-InsO/Kreft, aaO Rn. 10). Es gen374gt, dass der Schuldner die Benachteiligung der Gl344ubiger als m366gliche Folge seines Han-delns vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat, sei es auch als un-vermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils. Dabei l344sst sich aus dem Bewusstsein und der Vorstellung des Schuldners, dass die Gl344u-bigerbenachteiligung die notwendige Folge seines Tuns ist, regelm344337ig auf sei-nen darauf gerichteten Willen schlie337en. 45 Bei einem Schuldner, der seine Zahlungsunf344higkeit kennt, ist ein Gl344u-bigerbenachteiligungsvorsatz regelm344337ig zu bejahen (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153). Der Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, der Gesch344ftsf374hrer der Gemeinschuldnerin habe schon bei Abschluss des Sicherungs374bereig- 46 - 24 - nungsvertrages mit der drohenden Insolvenz gerechnet, n344mlich angenommen, dass dann, wenn nicht ein Wunder geschehe, die Gesellschaft in die Insolvenz gehen und dies bei den ungesicherten Konkursgl344ubigern zu erheblichen For-derungsausf344llen f374hren werde. Voraussetzung einer Absichtsanfechtung nach 247 31 Nr. 1 KO ist jedoch auch, dass der andere Teil - hier also: die Kl344gerin - Kenntnis von der Gl344ubigerbenachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners hat-te. cc) Unabh344ngig davon k366nnte die Frage erheblich werden, ob die Siche-rungs374bereignung des Umlaufverm366gens im Vertrag vom 5. Juni 1996 inkon-gruent war. Eine inkongruente Sicherung oder Deckung stellt in der Regel ein (starkes) Beweisanzeichen f374r eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners dar (BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 283). Ob die 334bereignung des Warenla-gers nebst Anschlusszession eine kongruente oder inkongruente Sicherheit darstellte, l344sst sich den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts aller-dings nicht entnehmen. 47 (1) Kongruent ist eine Sicherung oder Deckung dann, wenn ein hinrei-chend bestimmter Anspruch auf sie bestand. Wird zugleich mit der Gew344hrung eines Kredits die Stellung einer bestimmten Sicherheit vereinbart, so ist deren Stellung kongruent (BGH, Urt. v. 5. November 1964 - VII ZR 2/63, WM 1965, 84, 87). Am 5. Juni 1996 haben die Kl344gerin und die Gemeinschuldnerin die Sicherungs374bereignung des Warenlagers vereinbart, nicht aber einen Darle-hensvertrag geschlossen. Dazu kam es erst am 29. August 1996. Diese Vertr344-ge k366nnten als Einheit gewollt gewesen sein. 48 (2) M366glicherweise ist der zuvor zwischen der Kl344gerin und der RTH be-stehende Darlehensvertrag aber auch gem. 247 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die 59 - 25 - Gemeinschuldnerin 374bergegangen. Der Darlehensvertrag soll im Spaltungsver-trag aufgef374hrt gewesen sein. Zu pr374fen w344re dann, ob der Vertrag zwischen der Kl344gerin und der RTH eine Sicherheit in Form der 334bereignung des Waren-lagers vorsah. Unabh344ngig davon k366nnte ein Anspruch auf Bestellung von Si-cherheiten auch aus 247 22 Abs. 1, 247 125 Satz 1 UmwG folgen. Nach 247 22 Abs. 1, 247 125 Satz 1 UmwG ist den Gl344ubigern der an der Spaltung beteiligten Rechts-tr344ger Sicherheit zu leisten, wenn sie binnen sechs Monaten nach der Be-kanntmachung der Eintragung der Umwandlung (vgl. 247 22 Abs. 1, 247 19 Abs. 3 UmwG) ihren Anspruch nach Grund und H366he schriftlich anmelden. Der An-spruch richtet sich auf die Bestellung einer Sicherheit nach 247247 232 f BGB (Kall-meyer/Marsch-Barner, UmwG 3. Aufl. 247 22 Rn. 12; Stratz in Schmitt/H366rnagel/ Stratz, UmwG 4. Aufl. 247 22 Rn. 20; Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG 2. Aufl. 247 22 Rn. 52; Lutter/Hommelhoff/Schwab, UmwG 3. Aufl. 247 133 Rn. 97). Er f374hrt jedenfalls dann zur Kongruenz der Sicherheit, wenn die Anspr374che des Gl344ubigers gegen den 374bertragenden Rechtstr344ger gesichert waren und diese Sicherheit durch die Spaltung entfallen ist. (aa) Dass dem Schuldner ein Ermessen bei der Auswahl der Sicherheit zusteht, steht der Annahme einer kongruenten Sicherheit nicht entgegen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des 247 22 Abs. 1 UmwG. Diese Vorschrift soll den Sicherungsinteressen des Gl344ubigers Rechnung tragen, der die Spaltung und den damit verbundenen 334bergang des Vertrages auf einen anderen Rechtstr344-ger nicht verhindern kann. W374rde sein Anspruch gegen den aufnehmenden Rechtstr344ger wegen des Auswahlermessens des Schuldners stets nur zu einer inkongruenten Sicherheit f374hren, w374rde dieses Ziel nicht erreicht. Der Gl344ubiger st374nde vielmehr schlechter als vor der Spaltung. 50 - 26 - (bb) 247 232 BGB sieht eine Sicherheitsleistung durch Sicherungs374bereig-nung beweglicher Sachen nicht vor. Sicherheit kann nach dieser Vorschrift (u.a.) durch Verpf344ndung beweglicher Sachen geleistet werden. Da die Siche-rungs374bereignung die Verpf344ndung einer beweglichen Sache im Wirtschaftsle-ben weitgehend ersetzt hat (vgl. M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. 247 50 Rn. 4, 247 51 Rn. 50), kann jedoch auch sie kongruent sein, obwohl nur ein Anspruch auf Verpf344ndung besteht (vgl. RG JW 1909, 734, 735; Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung 10. Aufl. Rn. 429). 51 (3) Wird eine Sicherheit f374r einen bereits ausgereichten, bisher unbesi-cherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgesch344ft inkongruent (BGH, Urt. v. 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706, 709 Rn. 31). Das in der Gew344h-rung einer inkongruenten Sicherung oder Deckung liegende Beweisanzeichen f374r eine Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners ist allerdings schon in seiner Bedeutung wesentlich herabgesetzt, wenn die Inkongruenz nur gering ist. Es ist entkr344ftet, wenn die angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den Anf344ngen schon in der Tat umgesetzt war und die ernsthafte Aussicht auf Erfolg begr374ndete (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, 279; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 250; ausf. Jaeger/ Henckel, aaO 247 133 Rn. 34). Entscheidend ist der Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung, hier also des Vertrages vom 5. Juni 1996. 52 5. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Schadensersatzanspruch nicht auf den Wert der Darlehensforderungen der Kl344gerin beschr344nkt. 53 a) Die Kl344gerin ist dadurch gesch344digt worden, dass ihr zur Sicherheit 374bereignete Waren ver344u337ert und ihr zur Sicherheit abgetretene Forderungen 54 - 27 - eingezogen worden sind. Grunds344tzlich entspricht der ihr entstandene Schaden daher dem Wert der Sicherheiten. W344re sie jedoch zur (teilweisen) R374ckgew344hr der Sicherheiten oder nach deren Verwertung zur (teilweisen) Auskehrung des Erl366ses an die Konkursmasse verpflichtet gewesen, w344re ihr insoweit durch den Verlust der Sicherheiten kein Schaden entstanden. b) Diese Voraussetzung ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht erf374llt. 55 aa) Der Sicherungs374bereignung des Warenlagers mit Anschlusszession lag nicht nur der Sicherungs374bereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 zugrunde, nach welchem die Sicherheiten alle bestehenden und k374nftigen Anspr374che der Kl344gerin gegen die Gemeinschuldnerin aus der Gesch344ftsverbindung sichern sollten. Am 29. August 1996 haben acht Banken und die Gemeinschuldnerin in einem "Sicherheiten-Poolvertrag" vereinbart, dass die Sicherungs374bereignung der Warenbest344nde nebst Anschlusszession gem344337 Vertrag vom 5. Juni 1996 auch die von den beteiligten Banken ausgereichten, im Einzelnen aufgef374hrten Kredite sichern sollte (Abschnitt II.1). Diese Vereinbarung erg344nzte die Zweck-erkl344rung des Sicherungs374bereignungsvertrages vom 5. Juni 1996. 56 bb) Bedenken gegen die rechtliche Wirksamkeit dieser Vereinbarung bestehen nicht. Eine Sicherungszweckerkl344rung kann jederzeit durch individuel-le Abrede erweitert werden (Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 90 Rn. 113; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. Juli 1988 - V ZR 308/86, WM 1988, 1259, 1260; v. 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703, 705 Rn. 17 f, jeweils zur Grundschuld). Die tats344chlichen Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes hat der Beklagte in Bezug auf die Vereinbarung vom 29. August 1996 nicht dargetan. Auf die von der Revisionsbegr374ndung des 57 - 28 - Beklagten aufgeworfene und unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 2. Juni 2005 (IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653) in Zweifel gezogene Frage, ob den 374brigen Poolbanken aufgrund der genannten Vereinbarung ein eigenes Abson-derungsrecht an dem sicherungs374bereigneten Warenlager zustand, kommt es nicht an. W344ren die Sicherheiten nicht untergegangen, h344tte die Kl344gerin aus ihnen abgesonderte Befriedigung wegen aller in der zweiten Sicherungszweck-erkl344rung genannten Forderungen verlangen k366nnen. Einen allgemeinen Rechtssatz dahingehend, dass aus einer treuh344nderischen Verwaltung eines Sicherungsrechts kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet werden kann, gibt es nicht (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 2008, aaO S. 706 Rn. 22). 6. Entgegen der Ansicht des Beklagten l344sst sich ein Schaden der Kl344ge-rin auch aus anderen Gr374nden nicht von vornherein verneinen. 58 a) Der Anspruch aus 247 82 KO setzt nicht voraus, dass die Insolvenzmas-se zur Erf374llung des Schadensersatzanspruchs wegen des Verlusts der Abson-derungsrechte nicht ausreicht. Der Schadensersatzanspruch gegen den Ver-walter wegen Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten ist gegen374ber einem Schadensersatzanspruch gegen die Masse nicht subsidi344r (BGH, Urt. v. 1. De-zember 2005 - IX ZR 115/01, ZIP 2006, 194, 195 f). Die Kl344gerin war also nicht verpflichtet, zun344chst Schadensersatzanspr374che gegen die Masse geltend zu machen. Gegenteiliges findet sich auch nicht an der vom Beklagten zitierten Kommentarstelle M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. 247 55 Rn. 34. 59 b) Derjenige Betrag, den der Beklagte bereits an den ihm nachfolgenden Konkursverwalter H. gezahlt hat, ist jedenfalls insoweit auf den Schadenser-satzanspruch anzurechnen, als er an die Kl344gerin (oder andere Poolbanken, 60 - 29 - deren Anspr374che durch das Warenlager nebst Anschlusszession gesichert wa-ren) gelangt ist. Nach der Zur374ckverweisung mag der Beklagte klarstellen, ob er gegen374ber den Angaben des Zeugen K. bei seiner Anh366rung am 26. Juli 2006 an seiner urspr374nglichen Behauptung festhalten will, der gesamte Betrag sei bereits an die Kl344gerin ausgezahlt worden. Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Baden-Baden, Entscheidung vom 20.08.2003 - 1 O 19/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.07.2006 - 15 U 6/05 -
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