BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 183/08 Verk374ndet am: 3. Februar 2011 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja StBerG 247 68 a.F. L344sst ein Steuerberater einen Steuerbescheid pflichtwidrig bestandskr344ftig werden, beginnt die Frist f374r die Verj344hrung des Ersatzanspruchs des Mandanten mit der Be-standskraft des Steuerbescheids, auch wenn dieser zun344chst der formellen Geset-zeslage entspricht und die zugrunde liegende Steuernorm erst sp344ter vom Bundes-verfassungsgericht f374r nichtig erkl344rt wird. BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - IX ZR 183/08 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 8. Zivil-senats des Oberlandesgerichts K366ln vom 4. September 2008 und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 2. Januar 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Kl344gern auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten zu 2 und 3 betreiben eine Steuerberatersoziet344t in der Rechtsform einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, der Beklagten zu 1. Die Kl344ger beauftragten die Beklagten im Fr374hjahr des Jahres 2000 mit der Erstel-lung ihrer Einkommensteuererkl344rung f374r den Veranlagungszeitraum 1998. Auf die von den Beklagten eingereichte Steuererkl344rung erlie337 das Finanzamt am 27. Juli 2000 einen Steuerbescheid, der als zu versteuerndes Einkommen Ein-k374nfte der Kl344ger aus Spekulationsgewinnen in H366he von 849.759 DM ber374ck-sichtigte. Grundlage f374r die Besteuerung der Spekulationsgewinne war 247 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b EStG in der f374r das Jahr 1998 geltenden Fas-sung. Die Beklagten legten gegen den Steuerbescheid vom 27. Juli 2000 nur 1 - 3 - wegen nicht ber374cksichtigter Steuerberatungskosten Einspruch ein. Den darauf ergangenen 304nderungsbescheid vom 21. August 2000, der unver344ndert die Spekulationsgewinne als zu versteuerndes Einkommen auswies, lie337en sie be-standskr344ftig werden. Mit Urteil vom 9. M344rz 2004 (2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94) erkl344rte das Bundesverfassungsgericht die der Besteuerung von im Jahr 1998 erzielten Spekulationsgewinnen zugrunde liegende Norm f374r mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig, soweit sie Ver344u337erungsgesch344fte bei Wertpapieren betraf. An der Besteuerung der Spekulationsgewinne der Kl344ger 344nderte sich dadurch wegen der Bestandskraft des Steuerbescheids nichts. Mit ihrer Klage haben die Kl344ger die Beklagten auf Schadensersatz in H366he von 314.439,24 200 in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Be-klagten, die sich unter anderem auf Verj344hrung berufen haben, zur Zahlung von 227.541,57 200 nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Er-folg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Be-klagten die Abweisung der Klage. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ur-teile und zur Abweisung der Klage. 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagten seien den Kl344gern nach den Grunds344tzen der positiven Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet. Sie h344tten die ihnen aus dem Steuerberatervertrag obliegenden Pflichten verletzt, indem sie die Besteuerung der im Jahr 1998 von den Kl344gern erzielten Spekulationsgewinne entgegen der von den Kl344gern erteilten Weisung bestandskr344ftig werden lie337en. Bei pflichtgem344337em Verhalten h344tte die Besteu-erung der Spekulationsgewinne vermieden werden k366nnen. Der Schaden sei vom Landgericht zutreffend berechnet worden. Sofern 374berhaupt ein Mitver-schulden der Kl344ger ber374cksichtigt werden k366nne, sei die vom Landgericht an-genommene Quote von 25 v.H. jedenfalls ausreichend. Der Anspruch der Kl344-ger sei auch nicht verj344hrt. Der Schaden der Kl344ger sei erst entstanden, als das Bundesverfassungsgericht die der Besteuerung der Spekulationsgewinne zugrunde liegende Norm mit Urteil vom 9. M344rz 2004 f374r verfassungswidrig er-kl344rt habe. Die damit in Lauf gesetzte Verj344hrungsfrist von drei Jahren nach dem noch anwendbaren 247 68 StBerG aF sei durch die Erhebung der Klage im Jahr 2006 rechtzeitig unterbrochen worden. 4 II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die geltend gemachten Anspr374che der Kl344ger verj344hrt. 5 1. Ma337geblich f374r die Beurteilung der Verj344hrung ist, wie die Vorinstan-zen mit Recht angenommen haben, die durch Art. 16 des Gesetzes vom 9. De- 6 - 5 - zember 2004 (BGBl I S. 3217) mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 aufgeho-bene, gem344337 Art. 229 247 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 und Satz 2, 247 6 Abs. 1 EGBGB im Streitfall aber noch anwendbare Bestimmung des 247 68 StBerG. Danach ver-j344hrt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater bestehenden Vertragsverh344ltnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. 2. Die Verj344hrungsfrist wurde mit Ablauf des 22. September 2000 in Gang gesetzt. Zu diesem Zeitpunkt ist der von den Kl344gern geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz entstanden. 7 a) Die Entstehung eines Anspruchs auf Schadensersatz setzt voraus, dass ein Schaden eingetreten ist. Nach der vom Bundesgerichtshof seit dem Urteil vom 2. Juli 1992 (IX ZR 268/91, BGHZ 119, 69) in st344ndiger Rechtspre-chung vertretenen Risiko-Schaden-Formel muss der Schaden im Sinne einer objektiven Verschlechterung der Verm366genslage wenigstens dem Grunde nach erwachsen sein; ist dagegen noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten tats344chlich zu einem Schaden f374hrt und liegt deshalb eine blo337e Verm366gensgef344hrdung vor, ist der Anspruch noch nicht entstanden, so dass die Verj344hrungsfrist des 247 68 StBerG nicht in Lauf gesetzt wird (Zugeh366r in Zugeh366r/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 1342 f mwN). In Steuersachen tritt der Schaden des Steuerpflichtigen in der Regel ein, sobald sich das pflichtwidrige Verhalten des Steuerberaters in einem belasten-den Bescheid der Finanzbeh366rde ausgewirkt hat (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 268/91, BGHZ 119, 69, 72; vom 11. Mai 1995 - IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386, 389 f; vom 12. November 2009 - IX ZR 218/08, WM 2010, 138 Rn. 10 mwN). Hat der Steuerberater - wie hier - pflichtwidrig gegen einen Steuerbe-scheid keinen Einspruch eingelegt, beginnt die Verj344hrung des Ersatzanspruchs 8 - 6 - mit Eintritt der Bestandskraft dieses Bescheids (BGH, Urteil vom 20. Juni 1996 - IX ZR 100/95, WM 1996, 2066, 2067). Im Streitfall wurde der ma337gebliche Steuerbescheid vom 21. August 2000, welcher den Beklagten am 22. August 2000 zuging, mit Ablauf des 22. September 2000 bestandskr344ftig. Damit be-gann der Lauf der Verj344hrungsfrist. b) Der Umstand, dass der Steuerbescheid zum Zeitpunkt seines Erlas-ses dem Wortlaut des Einkommensteuergesetzes entsprach und die ma337gebli-che Norm erst durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9. M344rz 2004 f374r nichtig erkl344rt wurde, 344ndert daran nichts (vgl. BGH, Beschluss vom 29. M344rz 2007 - IX ZR 102/06, DB 2007, 1400; OLG Hamburg DStRE 2007, 1593, 1598). 9 aa) Ein Verm366gensschaden besteht in der Differenz zwischen der G374ter-lage, die durch das Schadensereignis geschaffen wurde, und der unter Aus-schaltung dieses Ereignisses gedachten G374terlage (sogenannte Differenzhypo-these; vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 43/08, WM 2009, 1376 Rn. 18 mwN; Palandt/Gr374neberg, BGB, 70. Aufl. vor 247 249 Rn. 10). Die Verletzung der den Beklagten 374bertragenen Pflicht, die Besteuerung der Spekulationsgewinne offen zu halten, hatte die bestandskr344ftige Belastung der Kl344ger mit Einkom-mensteuer auf die im Jahr 1998 erzielten Gewinne zur Folge. H344tten die Be-klagten die Besteuerung pflichtgem344337 offen gehalten, w344ren die Kl344ger man-gels Bestandskraft des Steuerbescheids dauerhaft nicht zur Zahlung der Steuer verpflichtet gewesen. Der in der Steuerbelastung liegende, von den Kl344gern geltend gemachte Schaden ist daher mit der Bestandskraft des Steuerbe-scheids vom 20. August 2000 eingetreten. Die Entscheidung des Bundesver-fassungsgerichts stellte mit r374ckwirkender Kraft verbindlich fest, dass die Be-steuerungsgrundlage mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig war. Sie 10 - 7 - brachte nicht den Verm366gensnachteil zum Entstehen, sondern erwies, dass der bereits mit Bestandskraft des Steuerbescheids entstandene Verm366gensnachteil bei pflichtgem344337em Handeln der Beklagten vermeidbar war, und machte f374r die Kl344ger erkennbar, dass es sich bei der Steuerbelastung um einen den Beklag-ten zuzurechnenden, ersatzf344higen Schaden handelte. Die Erkennbarkeit des Schadens ist aber keine Voraussetzung des Beginns der Verj344hrungsfrist nach 247 68 StBerG aF. bb) Im 334brigen war auch das in der 344lteren Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs f374r den Eintritt des Schadens als ma337geblich angesehene Kri-terium, ob der Gesch344digte bereits auf Feststellung der Ersatzpflicht Klage er-heben konnte (BGH, Urteil vom 23. M344rz 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 mwN), entgegen der von den Kl344gern in der Revisionserwiderung vertrete-nen Ansicht bereits im Zeitpunkt nach Eintritt der Bestandskraft des Steuerbe-scheids erf374llt. Die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten h344tte zwar den Nachweis vorausgesetzt, dass die Steuerlast bei pflichtgem344337em Handeln der Beklagten vermieden worden w344re. Die dazu erforderliche Fest-stellung der Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Steuernorm h344tte aber im Regressprozess 374ber eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG erreicht werden k366nnen. 11 3. Die dreij344hrige Verj344hrungsfrist endete mit Ablauf des 22. September 2003. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 22. Juni 2006 war der An-spruch daher bereits verj344hrt. Eine Hemmung der Verj344hrung konnte nicht mehr eintreten. 12 4. Die Beklagten sind nicht nach den Grunds344tzen der Sekund344rverj344h-rung (etwa BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386, 391 13 - 8 - mwN) gehindert, sich auf die eingetretene Verj344hrung des (Prim344r-)Anspruchs zu berufen. Die Kl344ger haben zu den Voraussetzungen einer sekund344ren Hin-weispflicht der Beklagten auf einen m366glichen Schadensersatzanspruch und dessen kurze Verj344hrungsfrist nichts vorgetragen. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da weite-re Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache folglich zur Endentschei-dung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Der gel- 14 - 9 - tend gemachte Anspruch ist verj344hrt. Die Klage ist daher unter Aufhebung auch des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 02.01.2008 - 2 O 330/06 - OLG K366ln, Entscheidung vom 04.09.2008 - 8 U 14/08 -
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