ECLI:DE:BGH:2016:131016UIXZR184.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 184/14 Verkündet am: 13. Oktober 2016 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 134 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 a) Die Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens an die Gesellschaft kann in der Inso l- venz des Gesellschafters nicht als unentgeltliche Leistung des Gesellschafters ang e- fochten werden. b) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen e ines Gesellschafters, welcher der Gesel l- schaft ein Darlehen gewährt hat, kann dem Nachrangeinwand des Inso l venzverwalters über das Vermögen der Gesellschaft nicht den Gegeneinwand entgegenhalten, die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens sei als unen t gel tliche Leistung anfechtbar. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Fürth - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13 . Oktober 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er, die Richter in Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 28. Juli 2014 wird zurückg e- wiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Revision sowie des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit über diese noch nicht en t- schieden ist. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. September 2006 eröffneten Inso l- ve nzverfahren über das Vermögen der DM AG (im Folgenden: DM AG ). Die frühere Beklagte zu 1 war seit Ende 2002 Mehrheitsgesellschaft e- rin der d . .de GmbH (im Folgenden: Schuldnerin ) , über deren Ve r- mögen am 1. Dezember 200 9 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde ; d er B e- klagte zu 2 ist deren Insolvenzverwalter . 1 - 3 - Die DM AG erwarb am 31. Dezember 20 0 3 von zwei Beteiligungsgesel l- schaften sowie am 27. Oktober 2004 von der früheren Beklagten zu 1 Gesel l- schaftsanteile der Schul dnerin und wurde hierdurch deren Mehrheitsgesel l- schafterin. Am 7. Februar 2005 überwies die DM AG 50.000 4. November 2005 weitere 30.000 mit dem Verwendungszweck " Gesellscha f- ter - Darlehen " und " 2. Gesellschafterdarlehen " an die frühere Beklagte z u 1 . D ie se leitete die Beträge jeweils einige Tage nach dem Eingang an die Schul d- nerin weiter. Der Kläger meldete mit Schreiben vom 4. Januar 2010 - neben weiteren Ansprüchen - eine " Darlehensforderung " in Höhe von 80.000 ( Buchst. a des Tabelle nauszuges ), Zinsen für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis zum 30. November 2009 in Höhe von 19.162,93 ( Buchst. b) sowie Kosten der Rechtsverfolgung (Buchst. f) in Höhe von 4.988 (Buchst. f) zur Tabelle der Schuldnerin an. Der Kläger hat die zunächst nur gegen die frühere Beklagte zu 1 aus u n- erlaubter Handlung sowie aus Vertrag erhobene Klage am 29. Januar 2009 auf die Schuldnerin erweitert. N ach Eröffnung des Insolvenzverfahren s über deren Vermögen hat der Beklagte zu 2 den Rechtsstreit aufgenommen. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Frage, ob die vom Kläger geltend gemachten Forderungen als nicht nachrangige Insolven z- forderungen festzustellen sind ; einen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Feststellung als nachrangige Ins olvenzf orderungen hat der Beklagte zu 2 im Rechtsstreit anerkannt. Der Kläger hat behauptet, die von der DM AG der frühere n Beklagte n zu 1 überwiesenen Beträge hätten der Auszahlung von Gesellschaft erdarlehen 2 3 4 5 - 4 - an die Schuldnerin gedient. Diese seien nic ht nachrangig, weil die Vorausse t- zungen des Sanierungsprivilegs des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO vorlägen. D ie Schuldnerin sei im Zeitpunkt des Erwerbs der Geschäftsanteile drohend za h- lungsunfähig gewesen und d ie Darlehen hätten der Aufrechterhaltung des G e- schä ftsbetriebs gedient . Die Darlehen seien jedenfalls unentgeltlich im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO gewährt worden, so dass sie der Einrede der Anfech t- barkeit ( § 146 Abs. 2 InsO) unterlägen. Die DM AG habe sie in der Krise der Schuldnerin gewährt . Der Beklagte zu 2 hat die Einrede der Verjährung erh o- ben . Das Landgericht hat hinsichtlich des mit dem Hilfsantrag verfolgten A n- spruchs ein Anerkenntnisurteil erlassen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückge wiesen. Hierg e- gen wendet sich der Kläger mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, s o- weit der Kläger seinen Anspruch auf die Gewährung von Gesellschafterdarl e- hen stützt . Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. D as Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt: Die DM AG habe durch die Überweisungen an die früh e- re Beklagte zu 1 der Schuldnerin vereinbarungsgemäß Gesellschafterdarlehen 6 7 8 - 5 - gewährt . Die Rückzahlungsan sprüche st ellten jedoch nachrangige Insolven z- forderung en gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 ( MoMiG - BGBl. I S. 2026) dar . Der Nachrang sei nicht gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO ausgeschlossen , weil die tatsächlichen Vorau s- setzungen des Sanierungsprivilegs nicht vorlägen. D er Kläger könne der Nac h- rangigkeit auch die Einrede der Anfechtbarkeit ( § 146 Abs. 2 InsO) nicht entg e- genhalten, weil die Gewährung der Darlehen keine unentgeltliche n Leistungen der DM AG im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO darstellten . Die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei aufgrund der Änderu n- gen durch das MoMiG nicht mehr anwendbar. Es fehle bereits an ein er den Nachrang begründenden Rechtshandlung der DM AG im Sinne des § 129 InsO, weil dieser hinsichtlich von Forderungen aus der Gewährung von Gesellscha f- terdarlehen nicht mehr von einer Handlung oder Unterlassung des Schuldners abhängig sei . Vielmehr ordne § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF den Nachrang für alle Gesellschafterdarlehen an, ohne dass es darauf ankäme, ob sie nach früherem Recht als eigenkapitalersetzend anzusehen waren. Mit dem Wortlaut des § 134 InsO sei es aber unvereinbar, jede Darlehensgewährung a ls unentgeltliche Leistung zu behandeln , nur weil sie im Falle einer späteren Insolvenz der G e- sellschaft als bemakelt anzusehen sei . Vielmehr sei eine Darlehensgewährung grundsätzlich entgeltlich, weil der Leistung des Gläubigers selbst bei Vereinb a- rung ei nes unentgeltlichen Darlehens der Rückzahlungsanspruch gegenübe r- stehe. E ine erweiternde Auslegung des § 134 InsO sei nach Sinn und Zweck der insolvenzrechtlichen Regelungen nicht geboten . - 6 - II. Die s e Ausführungen halten revisions rechtliche r P rüfung st and. Die Fo r- derung en des Klägers auf Feststellung von Rückzahlungsansprüchen der DM AG aus der Gewährung von Gesellschafterdarlehen nebst Zinsen und Kosten sind nachrangige Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF . Der Kläger kann diesem Einwand die Geg eneinrede aus § 146 Abs. 2 InsO nicht entg e- genhalten, weil die Auszahlung der Darlehensbeträge keine unentgeltliche Lei s- tung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO darstellt und deshalb nicht anfechtbar ist . 1. Die nach § § 38, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 InsO zu lässige Festste l- lungsklage ist begründet, wenn die vom Kläger angemeldete n Insolvenzford e- rung en nicht nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind. Dies beu r- teilt sich nach § 39 InsO in der Fassung des Gesetz es zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG - BGBl. I S. 2026) . Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind nur für die vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis dahin geltenden Vorschriften maßgeblich. Der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts a n- ordnet, liegt nicht vor. Für bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung gewährte Darlehen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, ohne dass darin eine unzulässige echte Rückwirkung liegt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 8 mwN ; BAG, ZIP 2014, 927 Rn. 19 , 40 ff ; Karsten Schmidt/Herchen in Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 30 ). 2 . Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF können Forderungen auf Rückg e- währ von Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die 9 10 11 - 7 - einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach Eröffnung des Inso l- venzverfahre ns über das Vermögen der Gesellschaft im Rang nur nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger geltend gemacht werden. Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die Zahlung von 80.000 Beklagte zu 1 die Auszahlung bereits vereinbart er Gesellschafterdarlehen an die Schuldnerin vorbereitete und das Geld an diese unverzüglich weitergereicht worden ist, greift die Revision dies nicht an. Ebenso nimmt sie es hin, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs gemäß § 39 Ab s. 4 Satz 2 InsO nicht gegeben sind . Im Folgenden ist deshalb von einem nicht priv i- legierten Gesellschafterdarlehen auszugehen. 3. Der Kläger kann dem Einwand der Nachrangigkeit k eine Anfechtba r- keit der Leistung der DM AG an die Schuldnerin im Wege e iner Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO entgegenhalten . D enn die Auszahlung der Gesellscha f- terdarlehen an die Schuldnerin stellt keine unentgeltliche Leistung der DM AG im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO dar , ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaft liche n Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der Darl e- hensbeträge bed arf . a) Die Regelung des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begrü n- deter Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines best immten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Int e- ressen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 49; vom 15. September 2016 - IX ZR 250/15, zVb, Rn. 19). Der anfechtungsrechtliche Begriff der unentgeltlichen Ve r- fügung ist umfassender als bei der Schenkung nach § 516 BGB und setzt eine 12 13 - 8 - vertragli che Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus (BGH, Urteil vom 15. September 2016, aaO Rn. 20, ständig). Im Zwei - Personen - Verhältnis ist Unentgeltlichkeit gegeben, wenn ein Vermögenswert des Verf ü- genden zu Gunsten einer anderen Person auf gegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufli e- ßen soll (BGH, Urteil vom 15. September 2016, aaO). Bei allen anderen Lei s- tungen als Verpflichtungsgeschäften, insbesondere also bei Erfüllungshandlu n- gen, beu rteilt sich die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nach dem Grundg e- schäft. Aus diesem ist abzuleiten, ob die isolierte Leistung von einer ausgle i- chenden Zuwendung abhängt (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - IX ZR 69/09, nv). b) Danach ist die Aus reichung eines Darlehens grundsätzlich ein entgel t- liches Geschäft, weil der Darlehensvertrag den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, einen vereinbart en Zins zu zahlen, jedenfalls aber das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligke it zurückzuzahlen. Ha n- delt es sich nach diesen Grundsätzen um ein entgeltliches Geschäft, kann die von dem Schuldner erbrachte Zuwendung nicht schon deshalb als unentgeltlich angefochten werden, weil die Gegenleistung ausgeblie ben ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317). Hiervon sind Fallgesta l- tungen zu unterscheiden, in denen ein verlorener Zuschuss formal in die Form eines Darlehens gekleidet worden ist. Hierdurch kann der Schutz der Gläub i- gergesamtheit vor unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners nicht vereitelt werden. § 134 Abs. 1 In sO ist aber dann nicht einschlägig, wenn beide Ve r- tragsteile nach den objektiven Umständen der Vertragsanbahnung, der Vo r- überlegungen der Parteien und des Vertragsschlusses selbst von einem Au s- tauschgeschäft oder - wie hier - Darlehensvertrag ausgehen und zudem in g u- tem Glauben von der Werthaltigkeit der dem Schuldner gewährten Gegenlei s- 14 - 9 - tung überzeugt sind, die sich erst aufgrund nachträglicher Prüfung ( dazu BGH, Urteil vom 15. September 201 6, aaO Rn. 22) oder gar erst der späteren En t- wicklung als wertlos erweist. Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gesel l- schafterdarlehen nach dem klägerischen Vortrag zur Überwindung einer Liquid i- tätskrise der Gesellschaft oder, wie der Beklagte zu 2 behauptet, zur Erweit e- rung des Geschäftsbetriebs und fü r eine Fusion mit Drittunternehmen bestimmt war . In beiden Fällen läge danach in der Zurverfügungstellung der Darlehensv a- luta ein entgeltliches Geschäft , wenn der Darlehensvertrag nicht - wie hier - mi t einem Gesellschafter, son dern einem Außenstehenden geschlossen worden wäre . c ) Zum früheren Eigenkapitalersatzrecht hat der Bundesgerichtshof alle r- dings die Unentgeltlichkeit der Gewährung und des Stehenlassens von Gesel l- schafterdarlehen nach § 134 Abs. 1 InsO bejaht, wenn die Leistung oder das Stehen lassen des Darlehens in der Krise der Gesellschaft im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG, also zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die Gesellschafter ihr als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten . Der durch die Überla s- sung kapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rüc k- zahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge habe, werde ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gew ährt (BGH, Urt eil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 16; vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 51). Diese Rechtsgrun d- sätze können auf das hier anwendbare neue Recht nicht übertragen werden. aa ) Auf eine Gewährung oder da s Stehenlassen eines Darlehens in der Krise der Gesellschaft im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG aF kann für die nach neuem Recht zu beurteilenden Fälle aufgrund der Aufgabe des Merkmals "kap i- talersetzend" und der nun voraussetzungslosen Anordnung des Nachrang s für 15 16 - 10 - alle Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus Rechtshan d- lungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht mehr a b- gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 24 f hinsicht lich der Beurteilung des Näheverhältnisses des § 134 Abs. 2 InsO; Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 5 f zu § 135 Abs. 1 InsO nF). An die Stelle der Krise ist eine an starre Fri s- ten anknüpfende Regelung getreten (vgl. BGH, Beschl uss vom 30. April 2015 , aaO Rn. 5; siehe hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 2015 - 2 BvR 1126/16, nv). Einer Fortführung der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung fehlte angesichts der ausdrücklichen Aufgabe der Rechtspr e- chungsregeln du rch § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG und der Streichung der §§ 32a, 32b GmbHG in der gesetzlichen Neuregelung die Grundlage . Entgegen dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen, das Recht des Eigenkapitalersatzes neu zu regeln (BT - Drucks. 16/6140 S. 26, 42, 56) o der sogar abzuschaffen (BT - Drucks. 16/9737, S. 58), müsste die bestehende Rechtsprechung beschränkt auf den Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter fortg e- führt werden. Auch für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die Rechtsb e- griffe der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (§§ 17 bis 19 InsO) ist kein Raum. Auch das liefe de m gesetzlichen Regelungskonzept des MoMiG zuwider. (1) Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Anfechtung von Gesellscha f- terdarlehen nach § 134 Ab s. 1 InsO bislang noch nicht geäußert. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht stellt die Gewährung eines Gesellschafterdarl e- hens im Grundsatz weiterhin eine unentgeltliche Leistung dar, weil der Rüc k- zahlungsanspruch durch die Anordnung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft wirtschaftlich entwertet sei (Uhle n- bruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 134 Rn. 125; Michalski/Dahl, GmbHG, 17 - 11 - 2. Aufl., Anh. II §§ 32a, 32b aF Rn. 30 f; Rohwedder/Schmidt - Leithoff/Görner, GmbHG, 5. Aufl., § 30 Anh. Rn. 125; Commandeur/Nienerza, NZG 2009, 860; de Bra, FD - InsR 2009, 282777; Erwin, GWR 2009, 154; Heckschen/Best, NotBZ 2009, 272; differenzierend: Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 134 Rn. 13; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 134 Rn. 50; Münc h- Komm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 25; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 106; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anhang § 64 Gesellscha f- terdarlehen Rn. 112). Auch die Nichtausübung von Kündigungsrechten sowie eine au sdrückliche oder konkludente Stundung von Darlehensrückzahlungsa n- sprüchen des Gesellschafters könn t e n als unentgeltliche Leistung en nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sein (vgl. Pape/Uhländer/Bornheimer, InsO, § 134 Rn. 20; HK - InsO/Thole, 8. Aufl., § 134 Rn . 16 aE; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO § 134 Rn. 13; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 8 aE; Michalski/Dahl, aaO Rn. 30 ff; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Anh . Rn. 121 ff; Bork/Gehrlein, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 13. Aufl., Rn. 739; Commandeur/Nienerza, NZG 2009, 860; Dahl/Schmitz, NZI 2009, 429, 434 f; FK - InsO/Dauernheim, 8. Aufl., § 134 Rn. 30; Graf - Schlicker/Huber, InsO, 4. Aufl., § 134 Rn. 14 aE; MünchKomm - InsO/Kayser, aaO § 134 Rn. 39 ; Nerlich in Nerlich/Römermann, InsO, 2013, § 134 Rn. 35; beschränkt auf außerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF stehengelassene Ansprüche: Thole, ZInsO 2011, 1425, 1433). Nach anderer Ansicht , die auch in der Rechtsprechung der Insta nzg e- richte vereinzelt befürwortet wird, liegt in der Gewährung eines Gesellschafte r- darlehens eine entgeltliche Leistung des Gesellschafters gegenüber der Gesel l- schaft, weil - auch bei der Gewährung unverzinslicher Darlehen - der bestehe n- de Rückzahlungsansp ruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbs . 2 BGB der Annahme einer Unentgeltlichkeit der Leistung entgegenstehe (Burmeister/Nohlen, NZI 18 - 12 - 2010, 41, 43; Dahl/Schmitz, NZI 2009, 433, 434; Haas, DStR 2009, 1592, 1594: schon keine Rechtshandlung des Gesellschafters i m Sinne des § 129 InsO; Lüneborg, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen, S. 64 f; Thole in Fes t- schrift Kübler, S. 681, 693 f; vgl. auch OLG Rostock, NZI 2007, 468). Auch ein Stehenlassen von Ansprüchen durch den Gesellschafter sei nach neuem Recht nicht mehr anfechtbar (AG Potsdam, ZIP 2016, 1937; Burmeister/Nohlen, aaO S. 42 f: lediglich Anfechtbarkeit des Stehenlassens von Forderungen, die nicht nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF nachrangig seien; Haas, aaO S. 1594). (2 ) Durch die Hingabe der Kapitalmi ttel aufgrund des Darlehensvertrages erfüllt der Gesellschaft er einen rechtlich bestehenden Anspruch der Gesel l- schaft (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) . D iesem steht - neben ein er etwaigen Verzi n- sung des Darlehensbetrages - als vereinbarte Gegenleistung der außerh alb der Insolvenz der Gesellschaft rechtlich durchsetzbare Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) gegenüber . Für eine anfechtungsrechtliche Sonderb ehandlung von Gesellschaft er darlehen besteht von diesem Ausgangspun kt aus keine rechtliche Grundlage . ( a ) Aus der voraussetzungslose n Anordnung des Nachrangs für Rüc k- zahlungsansprüche des Gesellschafters aus Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellten Leistungen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF folgt nicht, das s diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung als im Grundsatz bem a- kelt anzusehen wäre. Darin liegt eine wesentliche Änderung gegenüber dem alten Rechtszustand. Zwar verliert der Gesellschafter in der Insolvenz der G e- sellschaft im Regelfall den volle n wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsfo r- derung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Anspr ü- che die vorherige volle Be friedigung der übrigen Insolvenzgläubiger vorau s- setzt. Hierbei handelt es sich aber weder um eine sich berei ts aus der Tatsache 19 20 - 13 - der Darlehensgewährung zwingend ergebende Folge, noch tritt diese bereits im Zeitpunkt der Leistungserbringung ein . Die Abwertung des Rückzahlungsa n- spruchs beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle, in denen das Insolvenzverfah ren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden ist . § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO enthält lediglich eine für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft eingreifende R egelung . ( b ) D ie gesetzliche Systematik bietet ebenfalls keine Grundlage für eine insolvenzrechtliche Bevorzugung von Gesellschafterdarlehen im Fall einer Doppelinsolvenz . Sie führte sogar zu einem Widerspruch zu der durch das MoMiG ebenfalls neu geregelten Anfechtbarkeit bereits erfolgte r Rückzahlu n- gen der Gesellsch aft an den Gesellschafter. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF sind Rechtshandlungen, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rüc k- gewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt, a nfechtbar, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgeno m- men worden ist. Die Anfechtbarkeit ist im Unterschied zur früheren Regelung nicht mehr auf Rechtshandlungen beschränkt, die für die Forderung eines G e- sell schafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt haben, in denen die Befried i- gung der Gesellschafter mithin ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung wide r- sprach (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 14; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 29; Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 5; BAG, ZIP 2014, 927 Rn. 23) . Sie ist nach der Neuregelung vielmehr lediglich zeitlich begren zt worden . Die Norm dient der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und stellt sicher, dass der Nachrang nicht durch Abzug des Darlehens vor Insolvenzeröffnung oder Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens und die vorrangige Befriedigung 21 - 14 - aus der Gesellschafts sicherheit durch Leistungen aus dem Insolvenzvermögen unterlaufen werden kann (vgl. Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 18 mwN). A ngesichts der Zuweisung der im letzten Jahr vor der Antragste l- lung erfolgten Rückzahlungen an die Masse der Gesell schaft und damit an d e- ren Gläubiger wäre es widersprüchlich, die von dem Gesellschafter im Vierja h- reszeitraum geleistete n und noch nicht zurückerlangten Zahlungen im Wege einer Anfech tbarkeit nach § 134 Abs. 1 InsO - unter Überwindung des vorau s- setzungslos angeordneten Nachrangs - dessen Gläubigern zuzu ordnen . ( c ) Auch Sinn und Zweck der Neuregelung sprechen gegen die Annahme einer unentgeltlichen Leistung. Grundgedanke des neuen Rechts ist es, Gesel l- schafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapit alcharakter einer inso l- venzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eige n- kapitals weitgehend gleichzustellen . Deshalb knüpfen die Rechtsfolgen der Gewährung von Gesellschafterdarlehen tatbestandlich nicht mehr an eine Krise, sondern an die Insolvenz der Gesellschaft an. D amit wird d ie Behandlung von Gesellschafterdarlehen auf eine rein insolvenz - und anfechtungsrechtliche B a- sis gestellt ( vgl. Gehrlein in Gehrlein/ Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., Vor § 64 GmbHG Rn. 122 mwN) . Ein e mittelbare Besserstellung der Gesellscha f- ter g läubiger im Verhältnis zu den außenstehenden Gläubigern der Gesellschaft durch eine Ausweitung der Anfechtungsmöglichkeit en in der Insolvenz des G e- sellschafters könnte ihre innere Berechtigung hingegen allein aus der Bemak e- lung des Gesellschafterdarlehens herleiten, die kein Kriterium für die Behan d- lung der Gesellschafterleistungen in der Insolvenz der Gesellschaft mehr sein soll . 22 - 15 - Zum früher en Eigenkapitalersatzrecht hat te der Bundesgerichtshof alle r- dings darauf hingewiesen, dass es eine uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des Gesellschafters bedeute te , wenn der Durchsetzungssperre des Eigenkapitaler satzrechts in der Doppeli n- solvenz de r Vorrang ein geräumt w e rde. Die Masse der Gesellschaft würde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da die Gesel l- schaft das Risiko tragen müsse, dass der Gesellschafter insolvent w e rd e und kein (weiteres) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen könne, sei es nur folgerichtig, dass d ie in der Krise stehengelassene Gesellschafterleistung als anfechtbare Leistung zurückgewährt w e rde (BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 24). Diese Wertung kann nach Aufgabe des Begriffs der Krise und des damit aufgegebenen Anknüpfungspunkts an die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nicht auf die neue Rechtslage übertragen werden. I n der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft verwirklicht sich das Risiko der Gläubiger des Gesellschafters, im Falle einer Insolvenz nicht vollständig befriedigt zu werden. Dieses Risiko kann auch aus einer wirtschaftliche n Betätigung in Form der B e- teiligung an einer Kapitalgesellsc haft herrühren. Hierzu gehör en gleichermaßen die Zuführung (weiteren) haftenden Eigenkapitals wie die geschäftsübliche Hi n- gabe von Fremdkapital in Form eines Darlehens . A ufgrund der nunmehr krise n- unabhängigen Anordnung des Nachrangs durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist dies zwar mit einem gegenüber dem früheren Rechtszustand erhöhten Ausfall risiko behaftet. Dies bietet jedoch keine Rechtfertigung dafür, die Gewährung von Gesellschafterdarlehen aus Sicht der Gesellschafterg läubiger als unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO anzusehen. 23 24 - 16 - ( d ) Anderes folgt nicht aus der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT - Drucks. 16/6140) und der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT - Drucks. 16/9737) . D ie Entscheidung, ob eine Forderung dem Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unterfällt, sollte durch den Verzicht auf das Merkmal " kapitalersetzend " künftig wesentlich einfacher und rechtssicherer zu treffen sein (BT - Drucks. 16/6140, S. 56 linke Sp al te). Soweit den Materialien zugleich der Wille des G e- setzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter g e- genüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT - Drucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nic hts ander e s. Den Mat e- rialien ist insoweit eine Abwägung der Interessen der Gläubiger und der Gesel l- schafter zu entnehmen. D urch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesel l- schafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantra g- st ellung verschärft worden, indem de r Nachrang aller Gesellschafterforderu n- gen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist e i- ner Anfechtung des Insolvenzv erwalters der Gesellschaft unter liegen . Ande r- seits w i rd die Haftung des Gesellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF anal og erstattet we r- den müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesel l- schafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfa l- len ( vgl. BG H, Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 7 f). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Erge b- nisneutralität der Neuregelung keine Ausdehnung der Anfechtbarkeit. 25 - 17 - bb) Entgegen einer im Schrifttum vertretene n Auffassung (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 30 Anh. Rn. 123 unter Hinweis auf Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 106 und Michalski/Dahl, GmbHG, 2. Aufl., Anh. II §§ 32a, 32b aF Rn. 30 f, welche diese Ansicht alle r- dings nicht vertreten, vgl. hierzu Ulmer/Habersack, aaO Rn. 18) , lässt sich aus dem Gesetz auch keine Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Gesellscha f- ters ableiten , die dieser innerhalb des Zeitraumes von einem Jahr vor dem E r- öffnungsantrag der Gesellschaft gewähr t hat. Dem Anfechtungsrecht des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO , das der Ergänzung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dient, lässt sich keine gesetzliche Vermutung dafür entnehmen, dass sich die Gesellschaft im Jahr vor Antragstellung zumindest im Stadium der drohenden Za hlungsunf ä- higkeit befunden hätte (vgl. Ulmer/Habersack, aaO, Anh. § 30 Rn. 18 mwN ). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Recht wurde der Eigenkapitalersatzcharakter der Gesellschafterhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglic h vermutet, wenn im letzten Jahr vor Anbringung des I n- solvenzantrags oder dem nach § 6 AnfG gleichstehenden Zeitpunkt von der Gesellschaft eine Leistung auf ein Gesellschafterdarlehen erbracht worden war, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Damit war dem Gesel l- schafter der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden habe (BGH, Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 14/84, BGHZ 90, 370, 381; vom 30. Januar 2006 - II ZR 357/03, ZIP 2006, 466 Rn. 6 ff, vgl. auch B T - Drucks. 16/6140, S. 42 linke Spalte). Der Gesetzgeber des MoMiG hat entsprechende Vorschläge, eine solche Vermutung gesetzlich zu regeln, nicht aufge griffen (vgl. Hömme, Die Kapitalerhaltung nach dem M o- MiG unter besonderer Berücksichtigung des Cash Pooli ngs, S. 226 f mwN). Soweit die Gesetzesbegründung auf den Umstand abhebt, dass Rückzahlu n- gen auf Gesellschafterdarlehen überhaupt erst ein Jahr vor und in der Insolvenz 26 - 18 - kritisch würden (BT - Drucks. 16/6140, S. 42 rechte Spalte), bezieht sich dies erkennbar auf eine Rückgewähr von Mitteln an den Gesellschafter , die der G e- sellschaft bereits zur V erfügung stehen, nicht aber auf die Zuführung neuer G e- sellschafterleistungen. Im Rahmen der Regelung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wollte der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem kons e- quenten Anfechtungsregime unterwerfen (BT - Drucks. 16/6140, S. 26 rechte Spalte). Um solche geht es hier nicht. Kayser Lohmann Pape Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 23.05.2011 - 13 O 6967/08 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 28.07.2014 - 14 U 1248/11 -
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