BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 185/06 Verk374ndet am: 5. Juli 2007 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247 108 Abs. 1, 247 103 In der Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverh344ltnis nur dann mit Wirkung f374r die Insolvenzmasse fort, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insol-venzverfahrens dem Mieter bereits 374berlassen worden ist. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06 - OLG Brandenburg LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Januar 2005 aufgeho-ben. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl344gerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366-gen des H. (fortan: Schuldner), der unter der Bezeich-nung "H. " ein Bauunternehmen betrieb. Mit privatschriftlichem Vertrag vom 11. Februar / 10. M344rz 2003 vermietete der Schuldner der Kl344gerin noch zu errichtende Gewerber344ume auf dem ihm nicht geh366renden Grundst374ck in Frankfurt (Oder). Das Mietverh344ltnis sollte nach 1 - 3 - 334bergabe des fertigen Objekts, sp344testens aber am 30. Juni 2005 beginnen und durfte erstmals nach Ablauf von 10 Jahren gek374ndigt werden. Die Kl344gerin war berechtigt, insgesamt f374nf Mal eine Verl344ngerung des Vertrages um je vier Jahre zu verlangen. F374r den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Ob-jekts hatte der Schuldner eine Vertragsstrafe von 200 Euro netto pro Tag zu zahlen, begrenzt auf den Betrag einer Jahresmiete. Die Miete sollte 8.200 Euro im Monat zuz374glich Mehrwertsteuer betragen. In 247 1 Nr. 5 des Vertrages hie337 es: "Vermieter steht daf374r ein, dass er der unbeschr344nkte Eigent374mer des Mietobjekts wird, in der Verf374gungsmacht 374ber das Mietobjekt in keiner Weise beschr344nkt ist und dass hinsichtlich des Mietob-jekts keine Vormietrechte, Optionen, Grunddienstbarkeiten oder 344hnliche Gestaltungs- oder Nutzungsrechte bestehen, die einem ungehinderten Vertrieb von Waren des Mieters entgegenstehen oder den Mieter in seiner Gesch344ftsentwicklung hindern 205" Am 28. Januar 2004 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners er366ffnet. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Schuldner weder das Grundst374ck erworben noch mit den Bauarbeiten begonnen oder auch nur eine Baugenehmigung beantragt. Die Kl344gerin wies den Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2004 auf den Vertrag sowie darauf hin, dass ihr ein Erf374llungsan-spruch gegen die Masse zustehe. Der Beklagte antwortete unter dem 2. August 2004, er k374ndige den Mietvertrag zum n344chstm366glichen Zeitpunkt, der seiner Ansicht nach der 31. M344rz 2005 sei. Mit Schreiben vom 16. August 2004 erkl344r-te er, die K374ndigung sei "auch als Nichterf374llung im Sinne von 247 103 InsO zu verstehen". 2 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl344gerin beantragt festzustellen, dass das Mietverh344ltnis 374ber den 31. M344rz 2005 hinaus fortbestehe und der Beklagte verpflichtet sei, die Mietr344ume sp344testens am 30. Juni 2005 zu 374ber- 3 - 4 - geben. Das Landgericht hat die begehrte Feststellung ausgesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der weiter-gehenden Klage festgestellt, dass der Mietvertrag zwischen der Kl344gerin und dem Schuldner 374ber den 31. M344rz 2005 hinaus fortbesteht. Mit seiner vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte weiterhin die vollst344ndi-ge Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der Urteile der Vorin-stanzen und zur Abweisung der Klage. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 5 Die Klage sei zul344ssig. Die Kl344gerin habe ein rechtlich gesch374tztes Inte-resse an der Feststellung des Fortbestehens des Mietverh344ltnisses, weil aus diesem Prim344r- und Sekund344ranspr374che folgen k366nnten. Der Mietvertrag sei wirksam geschlossen worden. Ob 247 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eingreife, sei nicht von Bedeutung, weil gegebenenfalls nur 247 1 Nr. 5 des Vertrages formnichtig sei. Von der Gewinnung eines Investors, der die Errichtung der Mietsache finanzie-re, sei der Vertrag nicht abh344ngig gemacht worden. 6 Das Mietverh344ltnis bestehe zwischen den urspr374nglichen Vertragspartei-en auch nach wie vor fort. Ein Sonderk374ndigungsrecht nach 247 109 Abs. 1 InsO 7 - 5 - komme nicht in Betracht, weil der Schuldner Vermieter und nicht Mieter sei. Ei-ne au337erordentliche fristlose K374ndigung habe der Beklagte nicht erkl344rt; ein wichtiger Grund, der eine solche K374ndigung rechtfertigen k366nne, sei zudem nicht ersichtlich. Ob der Vertrag wegen Nichteinhaltung der Schriftform (247247 550, 578 Abs. 2 BGB) gek374ndigt werden k366nne, sei nicht entscheidungserheblich, weil die K374ndigung in diesem Fall erst am 30. Juni 2006, ein Jahr nach dem vereinbarten 334bergabetermin, wirksam werde. Der Beklagte sei auch nicht vom Vertrag zur374ckgetreten, und es gebe keinen R374cktrittsgrund. Eine Freigabe des Mietobjekts sei nicht erfolgt und habe nicht erfolgen k366nnen, weil es noch nicht errichtet worden sei. Die Verpflichtung des Beklagten zur 334berlassung der Mietsache bis zum 30. Juni 2005 sei allerdings gem344337 247 275 Abs. 1 BGB we-gen subjektiver Unm366glichkeit entfallen. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 1. Die Kl344gerin und der Schuldner haben einen ausdr374cklich so bezeich-neten "Mietvertrag" 374ber die Vermietung eines Einkaufmarktes an die Kl344gerin geschlossen. F374r Miet- und Pachtverh344ltnisse des Schuldners 374ber unbewegli-che Gegenst344nde oder R344ume (fortan nur: Mietverh344ltnisse) gilt grunds344tzlich 247 108 Abs. 1 Satz 1 InsO, der 247 103 Abs. 1 InsO verdr344ngt, soweit er anwend-bar ist. 9 2. Dass der Vertrag vom 11. Februar/10. M344rz 2003 den Schuldner nicht nur zur 334berlassung der Mietsache, sondern - mittelbar - auch zu deren Errich- 10 - 6 - tung auf einem noch zu erwerbenden Grundst374ck verpflichtete, 344ndert nichts an der Einordnung des Vertrages als Mietvertrag im Sinne von 247 108 Abs. 1 InsO. 11 a) Enth344lt ein Vertrag verschiedene Leistungselemente, ist zu pr374fen, welche Leistungen nach dem erkl344rten Parteiwillen die Hauptleistung darstellen und welche Leistungen von untergeordneter Bedeutung oder als Nebenleistung nur der Erleichterung oder Erm366glichung der Hauptleistung dienen (M374nch-Komm-InsO/Eckert, 247 108 Rn. 19; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. 247 108 Rn. 9; Nerlich/R366mermann/Balthasar, InsO 247 108 Rn. 8; Gottwald/Huber, Insol-venzrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 37 Rn. 3; H344semeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 20.46; vgl. auch OLG Karlsruhe ZIP 1989, 659 f). b) Nach diesem Ma337stab ist der Vertrag vom 11. Februar/10. M344rz 2003 ein Mietvertrag. Der Schuldner hatte sich verpflichtet, der Kl344gerin genau be-zeichnete Gewerber344ume mietweise zur Verf374gung zu stellen; die Kl344gerin soll-te Miete zahlen. 247 1 Nrn. 3 bis 6 des Vertrages enthalten zwar auch Regelun-gen, welche die Errichtung des Objektes sowie die Eigent374merstellung des Schuldners betreffen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um selbst344ndig durch-setzbare Verpflichtungen. Auch wenn es nicht zur Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners gekommen w344re, h344tte die Kl344ge-rin aus dem Vertrag nicht die Errichtung des Bauwerks oder den Erwerb des Grundst374cks durch den Schuldner, sondern nur die 334berlassung der Mietsache verlangen k366nnen. Die Bauleistungen, auf die es dem Schuldner - einem Bau-unternehmer - angekommen sein mag, dienten also lediglich der Erm366glichung der Hauptleistung, stellten selbst aber keine Hauptleistung dar und pr344gten den Charakter des Vertrages nicht. 12 - 7 - 3. Die Vorschrift des 247 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist im vorliegenden Fall jedoch deshalb nicht anwendbar, weil die Mietsache - der Einkaufsmarkt - im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens der Mieterin - der Kl344gerin - noch nicht 374berlassen worden war. 13 14 a) Seinem Wortlaut nach verlangt 247 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nur das Be-stehen eines Mietverh344ltnisses. Insofern unterscheidet er sich von 247 21 Abs. 1 KO, der nur Anwendung fand, wenn der vom Schuldner vermietete Gegenstand dem Mieter vor der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens bereits 374berlassen wor-den war. War das nicht der Fall, galt 247 17 KO (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. 4 [Neudruck 1983] S. 98; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 21 Rn. 3; Siegelmann, KTS 1968, 213 f). In 247 108 Abs. 1 InsO ist von einer 334berlassung der Mietsache an den Mieter nicht die Rede. Nach nahezu einhelliger Ansicht in der Literatur soll diese Vorschrift deshalb bereits dann anwendbar sein, wenn im Zeitpunkt der Er366ffnung ein Mietvertrag bestand; auf die 334bergabe komme es nicht an (H344semeyer, aaO Rn. 20.52; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rn. 1439; M374nchKomm-InsO/Eckert, 247 108 Rn. 64; FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. 247 108 Rn. 5a; Uhlenbruck/Berscheid, InsO aaO 247 108 Rn. 24; Gottwald/Huber, aaO 247 37 Rn. 24, 42; Nerlich/R366mermann/Balthasar, InsO 247 108 Rn. 9; HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. 247 108 Rn. 15 mit Fn. 44; Andres/Leithaus, InsO 247 108 Rn. 3; Franken/Dahl, Mietverh344ltnisse in der Insolvenz 2. Aufl. 6. Teil Rn. 175; Kalkschmid, Immobilienleasing in der Insolvenz Rn. 289 ff; a.A. nur K374bler/Pr374tting/Tintelnot, InsO 247 108 Rn. 20; f374r Leasingvertr344ge auch Ober-m374ller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 7.57; Fehl, DZWiR 1999, 89, 91 f). - 8 - b) Die Systematik der Vorschriften der 247247 108 ff InsO setzt ebenfalls nicht notwendig voraus, dass der Mieter bei Er366ffnung des Insolvenzverfahrens bereits im Besitz der Mietsache war. Entgegen der Ansicht der Revision ver-langt insbesondere die Vorschrift des 247 111 InsO nicht zwingend eine Ein-schr344nkung des Anwendungsbereichs des 247 108 Abs. 1 InsO auf noch nicht in Vollzug gesetzte Mietverh344ltnisse. 15 aa) Nach 247 111 InsO kann der Erwerber einer vom Verwalter im Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen des Vermieters ver344u337erten Immobilie das Mietverh344ltnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist k374ndigen, wenn er anstel-le des Schuldners in das Mietverh344ltnis eintritt. Der Erwerber tritt nur dann in das Mietverh344ltnis ein, wenn die Ver344u337erung nach der 334berlassung der Miet-sache an den Mieter stattfindet (247 578 Abs. 1, 247 566 Abs. 1 BGB). Ver344u337ert der Verwalter eine vermietete, dem Mieter aber noch nicht 374berlassene Mietsa-che, wird der Erwerber nicht Partei des Mietvertrages. Verpflichtet bleibt viel-mehr die Masse, die Schadensersatzanspr374che des Mieters bef374rchten muss, ohne ihrerseits Vorteile aus dem Bestand des Mietvertrages ziehen zu k366nnen. 16 bb) Dieses Ergebnis bezeichnet die Revision mit Recht als unbefriedi-gend. Es lie337e sich gegebenenfalls jedoch dadurch vermeiden, dass der Ver-walter seiner Verpflichtung nachkommt, dem Mieter die Mietsache zu 374berlas-sen. Der Verwalter h344tte damit in der Hand, das f374r die Masse g374nstigere Er-gebnis zu erzielen. Dass der Mieter gem344337 247 90 InsO die 334berlassung der Miet-sache vor Ablauf eines halben Jahres seit der Er366ffnung nicht erzwingen kann, st374nde ebenfalls nicht entgegen. 247 90 InsO verbietet die freiwillige Erf374llung von Masseverbindlichkeiten nicht. 17 - 9 - c) Eine wortgetreue Anwendung der Vorschrift des 247 108 Abs. 1 Satz 1 InsO w374rde den Mieter eines in Insolvenz geratenen Vermieters jedoch in un-angemessener Weise vor anderen Gl344ubigern bevorzugen. Sinn und Zweck der Regelungen der 247247 103 ff, 108 ff InsO gebieten eine Einschr344nkung des An-wendungsbereichs des 247 108 Abs. 1 InsO in der Insolvenz des Vermieters auf Mietverh344ltnisse, die im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens be-reits durch die 334berlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen waren. 18 aa) Die Vorschriften der 247247 19 bis 21 KO beruhten auf einer sorgf344ltigen Abw344gung der Erfordernisse des Konkursverfahrens einerseits, der berechtig-ten Anliegen des Vertragspartners des Gemeinschuldners andererseits. Das Wahlrecht des Konkursverwalters sollte f374r Mietvertr344ge deshalb nicht gelten, weil die nicht an eine Frist gebundene Beendigung des Mietverh344ltnisses den Vertragspartner des Gemeinschuldners - sei er Mieter oder Vermieter - unzu-mutbar belasten k366nne (Hahn, aaO S. 92 ff, 94). Weil ein Wechsel in der Per-son des Vermieters regelm344337ig keinen Einfluss auf das Mietverh344ltnis hat, soll-te dieses auch im Konkurs des Vermieters unver344ndert und ohne ein zus344tzli-ches K374ndigungsrecht fortbestehen. Die dem Konkurszweck und der Befriedi-gung der Gl344ubiger dienende Verwertung der Mietsache wurde durch eine Ver-weisung auf die K374ndigungsvorschriften des Gesetzes 374ber die Zwangsverstei-gerung erleichtert. Weitere Eingriffe in die Rechtsstellung des Mieters sollten jedoch nicht erfolgen (Hahn, aaO S. 97 f). 19 Nicht in Vollzug gesetzte Mietvertr344ge wurden demgegen374ber ausdr374ck-lich aus dem Anwendungsbereich des 247 21 KO, der den Fortbestand des Miet-vertrages im Konkurs des Vermieters vorsah, ausgenommen. In den Motiven hei337t es dazu, bevor die Mietsache nicht 374bergeben sei, k366nne man nicht von einem konkursfesten "verdinglichten" Rechtsverh344ltnis sprechen. Der Anspruch 20 - 10 - auf 334berlassung der Mietsache sei vielmehr rein obligatorisch. Die Nichterf374l-lung eines noch nicht begonnenen Mietvertrages benachteilige den Mieter auch nicht in dem Ma337e wie die fristlose Beendigung eines in Vollzug gesetzten Mietverh344ltnisses. Es bleibe bei dem allgemeinen Wahlrecht des Konkursver-walters, so dass der Konkursverwalter pr374fen k366nne, ob die Durchf374hrung des Vertrages im Interesse der Masse liege; w344hle er Erf374llung, m374ssten beide Par-teien den Vertrag vollst344ndig und bis zum Ende erf374llen (Hahn, aaO S. 98 f). bb) Seinem Wortlaut nach hat 247 108 Abs. 1 InsO den Schutz des Mieters eines insolventen Vermieters gegen374ber der Konkursordnung deutlich erweitert. Der Mieter k366nnte danach uneingeschr344nkt die Erf374llung des Vertrages verlan-gen, auch dann, wenn die Mietsache nicht 374bergeben, ja noch nicht einmal her-gestellt worden ist. Daraus k366nnen sich gravierende Folgen f374r das Verfahren ergeben. 21 (1) Besondere Belastungen treffen die Masse in dem hier gegebenen Fall der Vermietung eines eigens f374r einen bestimmten Mieter herzustellenden Mietgegenstandes. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten werden in einem solchen Fall weder vorab noch bei 334bergabe des Geb344udes an den Mieter ausgeglichen. Au337erhalb eines Insolvenzverfahrens erfolgt der Ausgleich viel-mehr durch Mietzahlungen 374ber einen l344ngeren Zeitraum hinweg (vgl. f374r Im-mobiliarleasingvertr344ge Kalkschmied, aaO Rn. 295). W344re 247 108 Abs. 1 InsO in einem solchen Fall anwendbar, m374sste der Verwalter also zun344chst die Herstel-lungskosten aus der Masse vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine Investitionen w344hrend der vorgesehenen Mindestlaufzeit des Mietvertrages auszahlt. Das Insolvenzverfahren ist jedoch auf eine z374gige Abwicklung ange-legt. Kann das schuldnerische Unternehmen nicht saniert werden, ist das Schuldnerverm366gen zu verwerten und der Erl366s nach Abzug der Kosten unter 22 - 11 - die Insolvenzgl344ubiger zu verteilen (247 1 Satz 1 InsO). Dem widerspricht es, die Masse zu Vorleistungen zu verpflichten, die sich erst nach zehn oder mehr Jah-ren amortisieren. 23 In vielen F344llen - nach der allerdings bestrittenen Darstellung des Beklag-ten auch im vorliegenden Fall - w374rde die Durchf374hrung des Mietvertrages schlicht daran scheitern, dass der Verwalter die zur Anschaffung oder Errich-tung der Mietsache erforderlichen Kosten weder aus der Masse aufbringen noch anderweitig finanzieren kann. Anspr374che des Mieters auf Schadensersatz wegen Nichterf374llung w344ren ebenfalls Masseverbindlichkeiten. Das Insolvenz-verfahren m374sste folglich gem344337 247247 208 ff, 211 InsO nach (anteiliger) Befriedi-gung der Massegl344ubiger zum Nachteil der Insolvenzgl344ubiger wegen Mas-seunzul344nglichkeit eingestellt werden. Mit der vom Gesetzgeber der Insolvenz-gl344ubiger angestrebten h366heren Verteilungsgerechtigkeit w344re diese unverh344lt-nism344337ige Bevorzugung eines einzelnen Gl344ubigers nicht zu vereinbaren. In weiten Teilen der Literatur wird daher die Ansicht vertreten, 247 108 Abs. 1 InsO sei dann nicht anwendbar, wenn das Mietobjekt nach dem Willen der Vertrags-parteien vom sp344teren Schuldner zu errichten oder anderweitig zu beschaffen und im Zeitpunkt der Insolvenzer366ffnung noch nicht vorhanden war (K374b-ler/Pr374tting/Tintelnot, aaO 247 108 Rn. 19; Uhlenbruck/Berscheid, aaO 247 108 Rn. 28; HK-InsO/Marotzke, aaO 247 108 Rn. 16; Derleder, NZM 2004, 568, 571 (Fall 3); Kalkschmid, aaO Rn. 293 ff; aA FK-InsO/Wegener, aaO 247 108 Rn. 5a; M374nchKomm-Eckert, aaO 247 108 Rn. 66; Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn. 1440; Franken/Dahl, aaO Rn. 178 f). (2) Ist die Mietsache im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens bereits teilweise hergestellt oder im 374bergabef344higen Zustand vorhanden, ver-ringern sich die genannten Nachteile oder entfallen ganz. Auch dann w374rde der 24 - 12 - noch nicht besitzende Mieter jedoch gegen374ber anderen Gl344ubigern schuld-rechtlicher Anspr374che privilegiert, ohne dass ein 374ber das "normale", in der In-solvenz typischerweise nicht mehr durchzusetzende Interesse an der Durchf374h-rung eines gegenseitigen Vertrages hinausgehendes Schutzbed374rfnis zu er-kennen w344re. F374r die Masse ist ein Wahlrecht des Verwalters nach 247 103 Abs. 1 InsO jedenfalls g374nstiger als die unbedingte Bindung an einen Vertrag unab-h344ngig davon, ob dessen Erf374llung den Interessen der Gesamtheit der Gl344ubi-ger n374tzt oder nur die Verwertung des Schuldnerverm366gens erschwert. cc) Dem Gesetzgeber der Insolvenzordnung stand es grunds344tzlich frei, einzelne Gruppen von Gl344ubigern gegen374ber anderen zu privilegieren. An eine entsprechende Wertentscheidung des Gesetzgebers w344ren die Gerichte ge-bunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Entstehungsgeschichte des 247 108 InsO kann jedoch die Zielrichtung, den noch nicht besitzenden Mieter in der Insolvenz des Vermieters zu bevorzugen, nicht entnommen werden. 25 (1) Die Konkursordnung hat den Schutz des Mieters auf den besitzenden Mieter beschr344nkt. Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung wollte das Konzept der Konkursordnung insoweit "im Grundsatz" beibehalten (BT-Drucks. 12/2443, S. 146, zu 247 122 RegE). Eine wichtige 304nderung - die Unterstellung der Mietvertr344ge 374ber bewegliche Sachen unter das Wahlrecht des Verwalters gem344337 247 103 Abs. 1 InsO - wurde ausf374hrlich mit Unzul344nglichkeiten der bis dahin geltenden Regelungen begr374ndet (aaO S. 146 f). Ob und aus welchem Grund die 334berlassung der Mietsache an den Mieter f374r den Fortbestand des Mietvertrages keine Rolle mehr spielen sollte, sagt die Entwurfsbegr374ndung dagegen nicht. Von einer Aufwertung der Stellung des nicht besitzenden Mie-ters ist also nicht die Rede. Eine andere Stelle der amtlichen Begr374ndung l344sst sogar darauf schlie337en, dass die Entwurfsverfasser insoweit von einer Fortgel- 26 - 13 - tung der bisherigen Rechtslage ausgingen. Nach der Begr374ndung des Regie-rungsentwurfs zu 247 110 InsO (247 124 RegE) soll eine Vorausabtretung der Mie-ten auch dann unwirksam sein, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Er366ffnung noch nicht 374berlassen worden war, um dem Insolvenzverwalter "die M366glichkeit zu geben, an dem Vertrag festzuhalten". Damit sollte offensichtlich auf ein Wahlrecht des Verwalters nach 247 103 Abs. 1 InsO Bezug genommen werden. Best374nde das Mietverh344ltnis unterschiedslos fort, w344re f374r ein Wahlrecht des Verwalters jedoch kein Raum. Der Vertrag h344tte unabh344ngig davon Bestand, ob der Verwalter dies im Interesse der Gesamtheit der Gl344ubiger f374r sinnvoll hielte oder nicht. (2) Der Gedanke, dass Mietvertr344ge in der Insolvenz des Vermieters un-abh344ngig davon fortbestehen k366nnten, ob die Mietsache im Zeitpunkt der Er366ff-nung dem Mieter bereits 374berlassen war, findet sich allerdings ausdr374cklich in Leitsatz 2.4.1.5 des ersten Berichts der Kommission f374r Insolvenzrecht (1985). Dieser Vorschlag bezog sich jedoch nur auf das von der Kommission entwickel-te "Reorganisationsverfahren", welches das bis zum Inkrafttreten der Insol-venzordnung in der Vergleichsordnung geregelte gerichtliche Verfahren zur Abwendung des Konkurses abl366sen sollte (S. 222). Die Begr374ndung nahm fol-gerichtig auf 247 51 Abs. 1 VerglO Bezug. F374r das Liquidationsverfahren, welches das Konkursverfahren abl366sen sollte, war eine entsprechende 304nderung nicht vorgesehen. 27 (3) Die Fortgeltung einer 247 51 Abs. 1 VerglO entsprechenden Vorschrift im Rahmen eines "Reorganisationsverfahrens" hatte mit einem erweiterten Schutz des Mieters ebenfalls nichts zu tun. 247 51 Abs. 1 VerglO unterschied nicht danach, ob die Mietsache bereits 374berlassen war oder nicht. Ein besonde-rer, 374ber 247 21 KO hinausgehender Schutz des Mieters schon vor 334berlassung 28 - 14 - der Mietsache war damit jedoch nicht beabsichtigt. In der amtlichen Begr374n-dung zu 247 29 Abs. 1 des Gesetzes 374ber den Vergleich zur Abwendung des Konkurses vom 5. Juli 1927, der Vorg344ngervorschrift zu 247 51 Abs. 1 VerglO, wurde die Abweichung von 247 21 KO vielmehr damit begr374ndet, dass das Ver-m366gen des Schuldners im Konkurs notwendig liquidiert werde. Das Vergleichs-verfahren m374sse umgekehrt dahin streben, in die rechtlichen Beziehungen des Schuldners, der weiter wirtschaften solle, m366glichst wenig einzugreifen (Lucas, Die neue Vergleichsordnung, S. 88). Die Neufassung der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 344nderte daran nichts. Die amtliche Begr374ndung nahm insoweit nur auf die 204Grundgedanken223 der bis dahin geltenden Regelung Bezug (S. 70). dd) Die Vorg344ngervorschrift des 247 108 Abs. 1 InsO, 247 29 Abs. 1 VerglO a.F. (247 51 Abs. 1 VerglO), bezweckte also nicht einen gegen374ber 247 21 Abs. 1 KO verbesserten Mieterschutz. Die Grundannahmen, welche ihr zugrunde la-gen und den Fortbestand des Mietvertrages in der Insolvenz des Vermieters bereits vor 334berlassung der Mietsache sinnvoll erscheinen lie337en, treffen 374ber-dies auf 247 108 Abs. 1 InsO 374berwiegend nicht zu. 29 (1) Anders als 247 29 Abs. 1 VerglO a.F. gilt 247 108 Abs. 1 InsO nicht nur dann, wenn das Unternehmen des Schuldners erhalten bleibt, also nur m366g-lichst wenig in die Vertragsbeziehungen des Schuldners eingegriffen werden soll. Der dritte Teil der Insolvenzordnung (247247 80 bis 147 InsO) regelt die allge-meinen Wirkungen der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens unabh344ngig davon, ob es zu einem Insolvenzplan kommt oder das Schuldnerverm366gen verwertet wird. Eine Verwertung des Schuldnerverm366gens kann - trotz 247 111 InsO - durch das Fortbestehen des Mietvertrages wesentlich erschwert werden (vgl. schon Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. 247 51 Rn. 1 dazu, dass 247 51 Abs. 1 VerglO mit 30 - 15 - dem durch 247 7 Abs. 4 der Neufassung der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 eingef374hrten Liquidationsvergleich nicht abgestimmt worden sei). 31 (2) Dass ein Mietvertrag f374r den Vermieter (nur) Einnahmen bringt, eine Verpflichtung zur 334bergabe der Mietsache der Masse also n374tzt oder jedenfalls nicht schadet (vgl. die Begr374ndung des Rechtsausschusses zur nachtr344glich eingef374hrten Vorschrift des 247 108 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 13/4699, S. 6), ist in dieser Allgemeinheit ebenfalls nicht richtig. Das zeigt sich in besonde-rem Ma337e dann, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenz-verfahrens noch nicht hergestellt oder angeschafft worden war. Die Privilegie-rung des Mieters auf Kosten der Insolvenzgl344ubiger widerspricht dem Grundge-danken der 247247 103 bis 119 InsO, unter Wahrung der berechtigten Belange des jeweiligen Vertragspartners sicherzustellen, dass Wertsch366pfungen aus Mitteln der Masse der Gemeinschaft der Gl344ubiger zugute kommen, nicht nur einzel-nen bevorrechtigten Gl344ubigern (vgl. etwa BGHZ 167, 363, 371). Die teleologi-sche Reduktion einer Vorschrift dann, wenn der Gesetzgeber nicht alle Konse-quenzen der von ihm gew344hlten Gesetzesfassung bedacht hat und ihre wortge-treue Anwendung das gesetzgeberische Ziel - hier die Abschaffung von Vor-zugsrechten einzelner und die Gleichbehandlung aller Gl344ubiger - deutlich ver-fehlen w374rde, ist eine anerkannte Auslegungsmethode und verfassungsrecht-lich unbedenklich (vgl. BVerfGE 35, 263, 279 f; 88, 145, 166 f; BVerfG NJW 1997, 2230 f). d) Das Senatsurteil vom 3. April 2003 (IX ZR 163/02, NZI 2003, 373) steht nicht im Widerspruch zur hier vertretenen L366sung. Nach jener Entschei-dung ist der Anspruch des Mieters auf Herstellung eines zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zustands der Mietsache im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Vermieters unabh344ngig davon, ob der mangelhafte Zustand vor 32 - 16 - oder nach Er366ffnung entstanden ist, bei fortdauerndem Mietverh344ltnis eine Masseschuld. Es ging jedoch um einen im Zeitpunkt der Er366ffnung bereits in Vollzug gesetzten Mietvertrag. Der Mieter zahlte die volle Miete, hatte damit aber auch Anspruch auf die volle Gegenleistung einschlie337lich der Erhaltung der Mietsache in gebrauchsf344higem Zustand. Jenes Urteil enth344lt also keine den jetzt zu entscheidenden Fall betreffende Aussage oder Wertung. III. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). Der Vertrag vom 11. Februar/10. M344rz 2003 unterf344llt als gegenseitiger, von keiner Partei vollst344ndig erf374llter Vertrag dem Wahlrecht des Verwalters (247 103 Abs. 1 InsO). Nachdem der Beklagte es abge-lehnt hat, den Mietvertrag zu erf374llen, kann die Kl344gerin nur noch als Insolvenz-gl344ubigerin Schadensersatz wegen Nichterf374llung verlangen (247 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). 33 1. Der Mietvertrag war im Zeitpunkt der Er366ffnung von beiden Parteien nicht vollst344ndig erf374llt (247 103 Abs. 1 InsO). 34 2. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin hat der Beklagte nicht mit Schrei-ben vom 2. August 2004 die Erf374llung des Mietvertrages gew344hlt. Die Erkl344rung des Insolvenzverwalters gem344337 247 103 Abs. 1 InsO ist eine einseitige emp-fangsbed374rftige Willenserkl344rung; die allgemeinen Bestimmungen 374ber die Aus-legung von Willenserkl344rungen (247247 133, 157 BGB) finden Anwendung (BGH, Urt. v. 1. M344rz 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, 841). Im Schreiben vom 2. August 2004 hat der Beklagte den Mietvertrag "zum n344chstm366glichen Zeit- 35 - 17 - punkt" gek374ndigt. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er nicht, jedenfalls nicht l344nger als unbedingt n366tig, an dem Vertrag festhalten wollte. Insbesondere war er nicht bereit, das Mietobjekt zu erstellen. So hat ihn die Kl344gerin auch verstanden, wie ihr Antwortschreiben vom 6. August 2004 zeigt. In diesem Schreiben hat sie den Beklagten "zur Vermeidung einer entsprechenden Fest-stellungsklage" aufgefordert zu best344tigen, dass das Mietverh344ltnis 374ber den vom Beklagten genannten Zeitpunkt hinaus fortbestehe und er "205den im Miet-vertrag begr374ndeten Verpflichtungen" nachkomme. Nach einer Erf374llungswahl w344re eine derartige Aufforderung nicht mehr erforderlich gewesen. 3. Ob das Schreiben vom 2. August 2004 umgekehrt als Ablehnung der Vertragserf374llung ausgelegt werden kann, ist nicht entscheidungserheblich. Mit Schreiben vom 16. August 2004 hat der Kl344ger erkl344rt, die K374ndigung sei "auch als Nichterf374llung im Sinne von 247 103 InsO zu verstehen". Sp344testens mit die-sem Schreiben stand fest, dass der Beklagte zu einer Erf374llung des Mietvertra-ges nicht bereit war. 36 4. Rechtsfolge der Ablehnung der Erf374llung ist, dass der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterf374llung nur als Insolvenzgl344ubiger geltend machen kann (247 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). Der Mietvertrag besteht zwar fort, jedoch nur noch als Abwicklungsschuldverh344ltnis. 37 IV. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung 38 - 18 - des Gesetzes auf das festgestellte Sachverh344ltnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat die Klage abzuweisen. Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 24.01.2005 - 12 O 474/04 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 3 U 34/05 -
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